Newsletter Bau- und Vergaberecht 42/2020

Schätzung des Mindestaufwandes bei fehlendem Aufmaß zulässig

Ein Bauunternehmen macht Restwerklohn geltend. Die Vorlage eines Aufmaßes ist nicht mehr möglich. Denn die Baumaßnahme wurde durch ein Drittunternehmen fertiggestellt. In diesem Fall kann es genügen, wenn der Bauunternehmer solche Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit geben, mithilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand zu schätzen (OLG Koblenz, Urteil vom 19.11.2019 – 3 U 56/19 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 02.07.2020 – VII ZR 279/19).

Längere Verjährung des Anspruchs auf Umsatzsteuer bei geänderter Steuerschuldnerschaft

Der Werklohnanspruch verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist ab Fälligkeit. Der Bauträger und das Bauunternehmen gehen von der Steuerschuldnerschaft des Bauträgers aus (entgegen dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 22.08.2013). Der Bauträger hat die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt. Später verlangt der Bauträger die Erstattung der Umsatzsteuer. In diesem Falle hat der Bauunternehmer auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung einen Anspruch auf Zahlung (OLG Celle, Urteil vom 14.05.2020 – 5 U 131/19 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen BGH, Beschluss vom 23.09.2020 – VII ZR 83/20).

Keine konkludente Kündigung durch Austausch der Schlösser

Ein Bauvertrag kann durch eine ausdrückliche Erklärung des Bauherrn oder durch schlüssiges Verhalten gekündigt werden. Der Austausch aller Schlösser an einem Bauobjekt kann nicht als Vertragskündigung angesehen werden, sondern führt zur einer Unterbrechung der Bauarbeiten. Der Auftragnehmer muss daher später der Aufforderung des Bauherrn nachkommen, die Arbeiten fortzuführen. Kommt der Auftragnehmer dem nicht nach, kann der Bauherr den Vertrag kündigen (OLG Koblenz, Beschluss vom 02.11.2017 – 10 U 1434/16 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 282/17).

Mindestumsatz als Vergabekriterium muss nachgewiesen werden

Die Vergabestelle erwartet einen durchschnittlichen Mindestumsatz pro Geschäftsjahr von 4.000.000 € für jeweils zwei Lose. Daraus resultiert das Erfordernis eines doppelten Mindestumsatzes (VK Bund, Beschluss vom 09.07.2020 – VK2 - 47/20).

Kein Ausschluss bei Nachlässen für einzelne Positionen

Der Bieter verlangt für eine Leistung keinen kostendeckenden Preis, sodass er andere Positionen aufpreist. Hierin liegt keine Mischkalkulation. Denn positionsbezogene Nachlässe gehören zur unternehmerischen Kalkulationsfreiheit (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.08.2020 – 3 VK LSA 44/20).