Newsletter Bau- und Vergaberecht 37/2026

28.10.2026 | Bau- und Vergaberecht

Schmutzresistenz muss nicht vereinbart sein

Pflasterklinker muss nicht besonders schmutz- oder algenresistent sein, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart wurde. Die „vertraglich vorausgesetzte Verwendung“ im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB setzt eine echte Verwendungsvereinbarung voraus: Die Vorstellungen des Bestellers über den Einsatzzweck des Werks müssen vom Werkunternehmer erkannt und gebilligt worden sein und dadurch Vertragsinhalt geworden sein. Nicht ausreichend sind dagegen Überlegungen und Vorstellungen, die lediglich im Vorfeld des Vertragsschlusses geäußert wurden und zur Geschäftsgrundlage des Vertrags geworden sind, ohne in den Vertrag selbst aufgenommen worden zu sein. Ein Vertrag über die Errichtung einer Pflasterung mit Klinkersteinen kann daher nicht ohne gesonderte Vereinbarung so ausgelegt werden, dass die Steine eine besondere Unempfindlichkeit gegenüber Algen oder Verschmutzung aufweisen müssen (OLG Hamm, Urteil vom 03.12.2024 – 24 U 26/22, BGH, Beschluss vom 20.05.2026 – VII ZR 10/25 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Zurückweisung eines Sicherheitsverlangens durch einen Vertreter

Bei dem Sicherungsverlangen nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, auf die § 174 BGB anwendbar ist. Die Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB muss deshalb unverzüglich erfolgen, wobei sich der Maßstab an den zu § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelten Grundsätzen orientiert. Eine starre Frist sieht das Gesetz nicht vor; maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Zurückweisung keine Nachforschungen zu den tatsächlichen Vertretungs- und Vollmachtsverhältnissen und keine schwierige Abwägung erfordert, sondern allein an das Fehlen der Vollmachtsurkunde anknüpft (OLG München, Urteil vom 06.10.2026 – 9 U 3377/25).

Verrechnungsabrede als verdeckte Ohne-Rechnungs-Abrede

In einer sogenannten „Verrechnungsabrede“ liegt eine unwirksame Ohne-Rechnung-Abrede wenn die Parteien vereinbaren, über wechselseitig erbrachte Leistungen keine Rechnungen zu stellen, sondern diese stattdessen miteinander zu „verrechnen“. Liegen gewichtige Indizien für einen Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vor, kann die bloße gegenteilige Rechtsauffassung der Parteien die Anwendung des Verbotsgesetzes nicht ausschließen. Verstoßen beide Parteien gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, führt dies ohne weitere Voraussetzungen zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags – mit der Folge, dass keinerlei Gewährleistungsansprüche bestehen (OLG Hamburg, Beschluss vom 14.06.2024 – 4 U 58/22, BGH, Beschluss vom 22.04.2026 – VII ZR 107/24, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Abgrenzung zwischen Nachunternehmer und bloßem Gehilfen

Als Nachunternehmer gilt ein Unternehmen, das Teile der ausgeschriebenen, vom Bieter zu erbringenden Leistung selbst ausführt, ohne dabei in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen; seine Vertragsbeziehungen bestehen ausschließlich zum Bieter. Keine Nachunternehmer sind dagegen Unternehmen, die selbst keine Teile der beauftragten Leistung erbringen, sondern lediglich in einer Hilfsfunktion tätig werden oder Hilfeleistungen übernehmen, etwa Lieferanten oder Verleiher. Ausgangspunkt der Abgrenzung ist grundsätzlich die Leistungsbeschreibung und die darin enthaltene Festlegung, zu welchen primären Leistungen sich der Bieter gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.06.2026 – Verg 39/25)

Begründungspflicht bei Produktspezifischer Ausschreibung

Gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen wird, sondern auch dann, wenn durch eine Vielzahl von Einzelvorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben wird, weil nur dieses sämtlichen Anforderungen gerecht wird – im entschiedenen Fall wurde dies bejaht. Produktspezifische Vorgaben sind durch den Auftragsgegenstand nur dann gerechtfertigt, wenn der öffentliche Auftraggeber nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angibt, die Bestimmung somit willkürfrei getroffen wird, diese Gründe tatsächlich vorliegen – und im Zweifel nachgewiesen werden können – und andere Wirtschaftsteilnehmer durch die Vorgabe nicht diskriminiert werden. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Beurteilung, ob die Festlegung auf einen bestimmten Hersteller gerechtfertigt ist, zwar ein Beurteilungsspielraum zu; die Entscheidung muss jedoch nachvollziehbar begründet werden. Die Darlegungslast für die Erforderlichkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung trägt der öffentliche Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.04.2026 – Verg 23/25)