Newsletter Bau- und Vergaberecht 35/2026

21.10.2026 | Bau- und Vergaberecht

Besteller unterlässt Mitwirkung: Unternehmer kann Entschädigung verlangen

Vereinbart der Auftraggeber keinen Montagetermin mit dem Auftragnehmer und sorgt er nicht dafür, dass das Grundstück für die Anlieferung von Baumaterial zugänglich ist, verletzt er eine erforderliche Mitwirkungspflicht. In diesem Fall steht dem Auftragnehmer ein Kündigungsrecht nach § 643 BGB zu. Zwingt der Auftraggeber den Auftragnehmer durch die von ihm zu verantwortende unterlassene Mitwirkung zur Kündigung, tritt an die Stelle der Teilvergütung nach § 645 BGB die volle Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen. Zusätzlich zu diesem Vergütungsanspruch kann der Auftragnehmer nach einer solchen Kündigung auch eine Entschädigung nach § 642 BGB beanspruchen (OLG Bremen, Urteil vom 21.01.2026 – 4 U 117/24 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).

Schätzung des merkantilen Minderwerts anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten

Beseitigt der Besteller im Werk- und Bauvertragsrecht einen Mangel nicht oder nur teilweise, kann er seinen Schaden grundsätzlich nicht mehr auf Basis der fiktiven Mängelbeseitigungskosten berechnen. Stattdessen stehen ihm wahlweise der merkantile Minderwert des Werks oder der Minderwert im Vergleich zum gezahlten Werklohn als Bemessungsgrundlage zur Verfügung. Ausnahmsweise kann der merkantile Minderwert geschätzt werden, indem auf das Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung zu den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurückgegriffen wird – und zwar dann, wenn ein potenzieller Erwerber trotz vorhandener (hier: sicherheitsrelevanter) Mängel zwar weiterhin erwerbsbereit wäre, jedoch die erforderlichen Ertüchtigungsmaßnahmen durchführen und deren voraussichtliche Kosten bereits vom Kaufpreis abziehen würde (OLG Köln, Urteil vom 16.09.2026 – 11 U 201/18).

Bürohochhaus mit Nebengebäuden: Ein oder mehrere Gebäude?

Ob ein oder mehrere Gebäude vorliegen, richtet sich danach, ob die Bauteile nach konstruktiven und funktionalen Kriterien eine Einheit bilden (im vorliegenden Fall bei einem Bürohochhaus mit Nebengebäuden bejaht). Bestehen Zweifel an der konstruktiven Selbständigkeit, ist in einem zweiten Prüfungsschritt die funktionelle Selbständigkeit zu untersuchen (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2024 – 11 U 158/10; BGH, Beschluss vom 20.05.2026 – VII ZR 197/24).

ARGE-Erfahrung als Referenz

Dass ein Bieter seine Leistungen bei einem Referenzprojekt im Rahmen einer ARGE erbracht hat, steht der Vergleichbarkeit grundsätzlich nicht entgegen (OLG Hamburg, Beschluss vom 15.07.2026 – 1 Verg 1/26)

Auffällige Preisgestaltung rechtfertigt Aufklärung

Nicht allein der Preisabstand der Angebote untereinander kann Anlass für eine Preisprüfung sein. Weicht der Gesamtpreis eines Angebots erheblich von den Erfahrungswerten des öffentlichen Auftraggebers oder seiner Kostenschätzung ab, kann dies ebenfalls eine Preisprüfung erforderlich machen. Auch bei auffälliger Preisgestaltung in einzelnen Positionen ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die Angemessenheit der Preise im Rahmen einer Angebotsaufklärung zu überprüfen (VK Bund, Beschluss vom 14.09.2026 – VK 2-108/26).