Newsletter Bau- und Vergaberecht 24/2021

Abschlagszahlung ist kein Anerkenntnis

Der Bauherr hat Anspruch auf Rückzahlung von Überzahlungen, etwa weil zu hohe Abschlagsrechnungen bedient worden sind. In der Prüfung und Zahlung von Abschlagsrechnungen ist kein Anerkenntnis zu erblicken, weil hierfür eine eindeutige schriftliche Erklärung erforderlich ist. Schriftliche Anmerkungen auf den Abschlagsrechnungen genügen dafür nicht, da diese als nur vorbehaltlich anzusehen sind (OLG Frankfurt, Urteil vom 04.03.2019 – 29 U 7/18 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 24.03.2021 – VII ZR 67/19).

Keine Ersatzvornahmekosten ohne Fristsetzung

Auch nach der Kündigung des Werkvertrages hat der Bauherr Gewährleistungsansprüche. Treten Mängel auf, muss der Bauherr dem gekündigten Unternehmer Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Dies gilt auch bei schwerwiegenden und zur Unbrauchbarkeit der Leistung führenden Mängel. Etwas Anderes kann dann gelten, wenn die Mängel der Leistungen der Kündigungsgrund waren. Sonst ist die Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nur entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mangelbeseitigung verweigert. Der fruchtlose Ablauf einer zu kurzen Frist zur Mängelbeseitigung lässt nicht den Rückschluss zu, dass der Auftragnehmer die Nachbesserung nicht durchführen wird (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.10.2020 – 2 U 87/20 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen BGH, Beschluss vom 27.01.2021 – VII ZR 174/20).

Fehlender Werkerfolg begründet Mangel

Bei einer Kühlanlage ist eine Rückkühlung zu installieren. Diese muss die Abwärme der Kühlanlage abführen. Erbringt sie diese Leistung nicht, ist das Werk mangelhaft (OLG Frankfurt, Urteil vom 05.06.2020 – 29 U 67/19 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 24.02.2021 – VII ZR 100/20).

Architektenplanung ist nachbesserungsfähig

Der Planer schuldet Schadensersatz, wenn sich ein Planungsfehler am Bauwerk realisiert hat. In diesem Fall besteht kein Raum mehr für eine Nachbesserung. Hat sich ein Planungsfehler noch nicht am Bauwerk realisiert, hat der Planer Anspruch darauf, die Nachbesserung durchzuführen. (OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.2020 – 21 U 92/19 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen BGH, Beschluss vom 11.02.2021 – VII ZR 167/20).

Vertragsschluss ist für Registrierung/Zulassung entscheidend

Nach deutschem nationalen Recht muss die Vergabestelle als qualitatives Auswahlkriterium verlangen, dass Bieter bereits bei Abgabe ihres Angebotes den Nachweis erbringen, dass sie registriert oder zugelassen sind. Dies ist nach Europarecht nicht der Fall, denn es genügt, wenn die Registrierung/Zulassung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegt (EuGH, Urteil vom 20.05.2021 – Rs. C – 6/20).

Ausschlussgrund nur bei nachgewiesener Patentverletzung

Ein Bieter kann ausgeschlossen werden, wenn ihm eine Patentverletzung vorgeworfen werden kann. Dann muss insoweit allerdings eine sichere Erkenntnis vorliegen, ansonsten ist der Ausschluss unberechtigt (VK Bund, Beschluss vom 10.06.2021 – VK 1 – 34/21).