Newsletter Bau- und Vergaberecht 24/2019

Kündigung als Voraussetzung für Mängelbeseitigungskosten vor Abnahme

Beim VOB-Vertrag bestehen vor Abnahme grundsätzlich keine Kostenerstattungsanprüche wegen Mängeln. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist die Kündigung. Nur wenn eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Bauunternehmers vorliegt und der Unternehmer (konkludent) zum Ausdruck bringt, dass er an dem Vertrag nicht festhalten will, ergibt sich ein Erstattungsanspruch. Die Mangelbeseitigung durch einen Drittunternehmer genügt nicht als Willensbekundung, den Vertrag zu beenden. Die Untätigkeit auf Mangelanzeigen und das Bestreiten der Verantwortlichkeit reichen nicht aus (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.05.2019 – 10 U 15/19).

 

Fiktive Abnahme trotz vereinbarter Förmlichkeit

Die Parteien haben in einem Bauvertrag geregelt, dass die Abnahme förmlich zu erfolgen hat. Im Zuge der Baumaßnahme können die Parteien konkludent auf die Förmlichkeit verzichten. Wenn der Bauunternehmer die Schlussrechnung stellt und der Bauherr die Bauleistung in Nutzung nimmt, ohne dass auf die förmliche Abnahme verwiesen wird, kann dies als konkludenter Verzicht anzusehen sein. Dabei ist es unerheblich, ob sich der Parteien der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme vertraglich vorgesehen war. Die fiktive Abnahme ist durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme ausgeschlossen. Es ist zwischen einer fiktiven und einer konkludenten Abnahme wie einem konkludenten Verzicht auf eine vereinbarte förmliche Abnahme. Der Ausschluss einer fiktiven Abnahme durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme ändert nichts daran, dass ein Verzicht auf die förmliche Abnahme konkludent erklärt werden kann und danach die konkludente Abnahme statthaft ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2018 – 22 U 93/18).

 

Minderung des Honorars wegen Nichtleistung nur nach Fristsetzung

Der Architekt hat geschuldete Grundleistungen nicht erbracht. Das Honorar kann nur gemindert werden, wenn der Bauherr eine Frist zur Nachholung gesetzt hat oder die Fristsetzung entbehrlich war (OLG Köln, Urteil vom 11.10.2017 – 16 U 48/16 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 11.10.2018 – VII ZR 257/17).

 

Bauüberwacher muss bei Abschlagsrechnungen Leistungsstand prüfen

Bereits bei Abschlagsrechnungen muss der mit der Rechnungsprüfung betraute Bauüberwacher prüfen, ob die Zahlung dem Leistungsstand entspricht. Kommt es zu einer Überzahlung, ist der Rechnungsprüfer schadensersatzpflichtig (Kammergericht, Urteil vom 11.06.2019 – 21 U 142/18).

 

Unterschiedliche Vergabebedingungen zulässig

Die Vergabestelle kann unterschiedliche Vergabebedingungen verwenden, wenn unterschiedliche Sachverhalte vorliegen und keiner vergaberechtliche Diskriminierung erfolgt. Im entschiedenen Fall wurden Anbieter von Fahrzeugen mit batterieelektrischem Antrieb und mit wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen angesprochen. Dementsprechend dürften unterschiedliche Bedingungen verwendet werden (OLG Schleswig, Beschluss vom 13.06.2019 – 54 Verg 2/19).

 

Eignungsprüfung ist nicht auf Nachweise beschränkt

Der Vergabestelle steht es frei, auf welche Art und Weise Sie sich Kenntnis über die Eignung des Bieters verschafft. Neben den geforderten Eignungsnachweisen darf die Vergabestelle auch andere Informationen verwerten, soweit es sich um objektive Tatsachen handelt, die aus einer verlässlichen Quelle stammen und die eine räumliche und zeitliche Nähe zur Vergabe aufweisen (VK Thüringen, Beschluss vom 04.01.2019 – 250