Newsletter Bau- und Vergaberecht 20/2021

4 Abs. 7 VOB/B Kündigung wegen Mängeln vor Abnahme als Klausel nicht unwirksam

Der Vertrag sieht vor, dass die Leistung erst ab einem Auftragswert von 10.000 € förmlich abgenommen wird. Darin liegt ein Eingriff in die VOB/B. Sie ist nicht mehr als Ganzes vereinbart. Dadurch können Klauseln der VOB auf ihre Wirksamkeit überprüft werden. § 4 Abs. 7 VOB/B sieht vor, dass der Bauherr den Vertrag kündigen kann, wenn die Leistung mangelhaft ist und der Bauunternehmer die Mangelbeseitigung nicht innerhalb gesetzter Frist durchführt. Diese Regelung ist nicht AGB-widrig (OLG Koblenz, Urteil vom 28.07.2020 – 4 U 1282/17 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 24.03.2021 – VII ZR 136/20).

Kein Einbehalt wegen Mangelverdacht

Der Bauherr kann Abschlagsforderungen wegen Baumängeln in einem angemessenen Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand einbehalten. Dies gilt auch für den Bauträgervertrag. Allerdings genügt ein Mangelverdacht nicht zur Begründung eines Zurückbehaltungsrechtes aus (OLG Schleswig, Urteil vom 27.04.2018 – 1 U 90/15 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 27.01.2021 – VII ZR 125/18).

Bei Planungsverzug haftet der Planer für Bauzeitverlängerungsnachträge

Die Planung wird nur mit Verzug den Auftragnehmern zur Verfügung gestellt. Daher vergütet der Bauherr Bauzeitverlängerungsansprüchen. Hintergrund ist der, dass die Ansprüche dem Grunde nach bestanden und die Zahlung der Höhe nach angemessen war. In diesem Fall haftet der Planer auf Schadensersatz für die durch sein Verschulden aufgetretenen Bauzeitverlängerungsansprüchen allerdings Zug um Zug gegen Abtretung von Rückzahlungsansprüchen des Bauherrn (OLG München, Urteil vom 13.04.2021 – 9 U 715/20 Bau).

Bei zwingender Einbaureihenfolge führt Abweichung zum Angebotsausschluss

In den Ausschreibungsunterlagen wird eine zwingende Reihenfolge für den Einbau vorgesehen. Der Bauzeitenplan des Bieters beinhaltet eine von der Baubeschreibung abweichende Reihenfolge der Bauleistung. Damit weicht das Angebot von den Vorgaben der Ausschreibung ab und ist auszuschließen (VK Bund, Beschluss vom 23.04.2021 – VK 2 – 29/21).

Vergleichbare Positionen muss müssen nicht gleichartig kalkuliert werden

In einem Angebot sind dann nicht die geforderten Preise enthalten, wenn der Bieter Preise für einzelne Positionen aus dem Leistungsverzeichnis in andere Positionen verlagert. Legt der Bieter dies nicht offen, handelt es sich um eine unzulässige Mischkalkulation. Allerdings stellt nicht jede intransparente Preiszuordnung einer Mischkalkulation dar. Die Kalkulation ist grundsätzliche Sache des Bieters. Der Bieter kann festlegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen. Nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses muss nach gleichen Maßstäben kalkuliert werden. Die Preise für die jeweiligen Positionen müssen nicht den Kosten entsprechend (VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2021 – VK 2 – 1/21).