Newsletter Bau- und Vergaberecht 05/2021

§ 2 Abs. 3 VOB/B nicht auf Anordnungen anwendbar

§ 2 Abs. 3 VOB/B regelt Mengenänderungen, die auf unzutreffenden Ausschreibungen beruhen und die nicht auf eine bewusste Änderung der Leistung zurückzuführen sind (OLG Dresden, Beschluss vom 19.06.2019 - 22 U 1647/18 - Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 02.12.2020 - VII ZR 150/19).

Weiße Wanne ist wasserundurchlässig

In einem Bauvertrag ist bei der Mängelhaftung geregelt, dass die Mängelhaftung für wasserdurchlässige Bauteile 10 Jahre dauert und für wasserundurchlässige 5 Jahre. Damit gilt für die Weiße Wanne als wasserundurchlässiges Bauteil eine Mangelhaftung von 5 Jahren (OLG München, Urteil vom 10.12.2019 - 9 U 4413/18 Bau).

Setzungen außerhalb der Toleranz sind ein Mangel

Der Planer schuldet ein mangelfreies und funktionstüchtiges Werk nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Geschuldet ist nach einem Planervertrag eine schwimmende Gründung mit einer Setzung innerhalb einer unkritischen Größenordnung. Resultieren aus der Gründung darüber hinausgehende Setzungen, stellt dies einen Mangel dar (OLG München, Beschluss vom 07.08.2020 - 28 U 3980/18 Bau).

Dauer des Ausschlusses bei der Vergabe im Ermessen der Vergabestelle

Sind die Voraussetzungen einer Ausschlussvorschrift gegeben, hat die Vergabestelle unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles abzuwägen, ob der Ausschluss eine gerechtfertigte verhältnismäßige Reaktion auf den Verstoß ist. Das Ermessen ist nur dahingehend überprüfbar, ob alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen ermittelt wurden, oder ob der Zweck der Ermächtigung verkannt oder bewusst aus willkürlichen und unsachlichen Motiven heraus missachtet wurde. Die Vergabestelle kann auch offenlassen, ob der Tatbestand der Ausschlussvorschrift erfüllt ist, wenn trotz der Verwirklichung des Ausschlusstatbestandes kein Anlass besteht, an der Integrität und Eignung des Bieters zu zweifeln. Wegen schweren beruflichen Verfehlungen gilt regelmäßig eine Ausschlusszeit von 3 Jahren, falls der Bieter keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergreift. Trotzdem kann die Vergabestelle vor Ablauf der 3 Jahre im Rahmen ihres Ermessens zu der Entscheidung kommen, dass die Verstöße des Bieters seiner Eignung nicht entgegenstehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2020 - 15 Verg 4/20).

Vergleichbarkeit von Referenzen, keine Identität

Referenzen müssen nur vergleichbar sein. Frühere Leistungen eines anderen Unternehmens können nur dann als Referenz dienen, wenn der Bieter nachweist, dass der überwiegende Teil der auszuführenden Leistungen durch dasselbe Personal des früheren Unternehmens durchgeführt wurden (VK Westfalen, Beschluss vom 25.06.2020 - VK 1 - 14/20).