Newsletter Bau- und Vergaberecht 04/2017

28.04.2017 | Newsletterbeiträge

28.04.2017 von Martin Gehrlein

Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung bei geringfügiger Einsparung
Die Kosten der Mängelbeseitigung sind dann unverhältnismäßig, wenn ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Werkleistung besteht und mit der Herstellung einer mangelfreien Leistung ein unangemessener Aufwand verbunden ist. Ist ein Wärmedämmverbundsystem mangelhaft und betragen die Mangelbeseitigungskosten 80.000,00 Euro, ist die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig, wenn die dadurch ersparten Energiekosten 172,00 Euro jährlich betragen (OLG München, Urteil vom 04.06.2014 – 27 U 4301/13 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 15.02.2017 – VII ZR 148/14).

Einbehalt nur innerhalb des Vertragsverhältnisses zulässig
Hat ein Bauherr ein Bauunternehmen mit mehreren Bauaufträgen bei verschiedenen Bauvorhaben beauftragt, kann der Bauherr wegen eines Mangels in einem anderen Bauvorhaben keine Einbehalte vornehmen. Der Einbehalt wegen Mängeln kann nur im jeweiligen Vertragsverhältnis geltend gemacht werden (Kammergericht, Urteil vom 20.09.2016 – 21 U 67/15 – NZB zurückgenommen, BGH; Beschluss vom 01.03.2017 – VII ZR 252/16).

GbR mit juristischer Person kein Verbraucher
Auf Verbraucherverträge finden die Vorschriften der §§ 307 – 309 BGB Anwendung. Eine GbR, deren Gesellschafterkreis unter anderem eine juristische Person aufweist, ist nicht als Verbraucher anzusehen (BGH, Urteil vom 30.03.2017 – VII ZR 269/15).

Prüfungspflicht des bauleitenden Architekten
Ein bauleitender Architekt muss die ihm überlassenen Pläne auf erkennbare Mängel überprüfen. Ist aus einem Bauplan ersichtlich, dass die Ausführung spiegelverkehrt gezeichnet ist, muss dem bauleitenden Architekten dies auffallen. Kommt es aus diesem Grund zu einem Mangel, muss sich der Bauherr das Mitverschulden des planenden Architekten allerdings quotal anrechnen lassen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.03.2017 – 8 U 152/15).

Transparente Wertung erforderlich
Wenn es im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu einer Wertungsentscheidung kommt, müssen die Vergabeunterlagen dokumentieren und erkennen lassen, durch wen die Entscheidung getroffen wurde. Ist dies nicht der Fall, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor (VK Nordbayern, Beschluss vom 17.03.2017 – 21. VK – 3194-01/17).

Untransparente Ausschreibung bei Wahl- und Bedarfspositionen
Eine Leistungsbeschreibung hat Grundpositionen aufzuweisen. Diese müssen erkennen lassen, dass die Leistung ohne jeden Vorbehalt zur Ausführung kommt. Zu Ausschreibung von Wahlpositionen ist in der VO-A nichts geregelt. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass die Ausschreibung von Wahlpositionen unstatthaft ist. Allerdings können Wahlpositionen die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung beeinträchtigen und damit die Transparenz der Ausschreibung einschränken. Die Vergabestelle muss daher dokumentieren, aus welchen Gründen Wahlpositionen aufgenommen wurden. Die Vergabestelle muss den Bietern außerdem darstellen, nach welchen Kriterien die Auswahl der Wahlpositionen erfolgt (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.03.2017 – 3 VK LSA 04/17).

27.04.2017 von Martin Gehrlein  

Begrenzte Haftung des Maurers nach Bedenkenanmeldung des Verputzers
Wenn Putzrisse auf Mängel bei der Errichtung des Mauerwerks zurückzuführen sind, ist zunächst die Errichtung des Mauerwerks mangelhaft erfolgt. Dies gilt auch, wenn die Ursache für die Risse in der unzureichenden Wartezeit zwischen Unter- und Oberputz und der großen Härte des Putzes als Hauptursache anzusehen ist. Hat der Nachfolgeunternehmer wegen der Mängel des Mauerwerks Bedenken angemeldet und besteht der Bauherr auf die Ausführung wird die Haftung des Maurers für die Putzrisse eingeschränkt (OLG München, Urteil vom 09.08.2016 – 9 U 263/13 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 01.02.2017 – VII ZR 168/16).

Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch Bürgschaft kann wegen wesentlicher Mängeln klauselhaft nicht ausgeschlossen werden 
Wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages geregelt ist, dass der Bauherr eine Sicherheitsleistung einbehalten kann auch wenn der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt abzulösen, ist dies eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers. Ansonsten würde eine doppelte Besicherung des Bauherren eintreten (BGH, Urteil vom 30.03.2017 – VII ZR 170/16). 

Honorar für Gebäude und Ingenieurbauwerk sind getrennt abzurechnen
Ein Planungsauftrag betrifft mehrere Gebäude oder Ingenieurbauwerke mit unterschiedlichen Tragwerken. In diesem Fall sind die Tragwerke getrennt zu berechnen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftrag ein Gebäude und ein Ingenieurbauwerk betrifft und diese übereinander angeordnet werden (OLG München, Urteil vom 24.06.2016 – 9 U 3471/09 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 01.03.2017 – VII ZR 168/16). 

Kein Wettbewerbsvorsprung durch früheren Auftrag 
Die sog. Projektantenproblematik mit einer Ausgleichspflicht von Wettbewerbsvorteilen gilt nur im Falle einer Vorbefassung eines Bieters mit der konkreten Ausschreibung. Es geht um die Eliminierung von Informationsvorsprüngen dieses Unternehmers. Wirtschaftliche Vorteile wegen eines anderen Vorauftrags sind damit nicht vergleichbar (VK Bund, Beschluss vom 10.03.2017 – VK 2-19/17). 

Aufhebung der Ausschreibung bei fehlenden Angeboten
Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens im Sektorenbereich ist gesetzlich nicht geregelt. Für eine Aufhebung muss ein sachlicher Grund vorliegen, damit die Vergabestelle nicht willkürlich hangeln kann. Ein solcher Grund kann dann vorliegen, wenn kein zuschlagfähiges Angebot eingegangen ist (VK Bund, Beschluss vom 14.03.2017 – VK 1-15/17). 

18.04.2017 von Martin Gehrlein 

Nichtigkeit des Vertrages bei nachträglicher Schwarzgeldabrede
Wenn zunächst ein Werkvertrag geschlossen wird, der wirksam ist, verliert er seine Wirksamkeit, wenn im Nachhinein eine Schwarzgeldabrede getroffen wird, §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII ZR 197/16).

Fälligkeit des Werklohns ohne Abnahme bei Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung
Wenn der Bauherr keine Nacherfüllung mehr verlangt, aber bereits die Ersatzvornahme durchgeführt wurde, ist die Abnahme keine Fälligkeitsvoraussetzung mehr. Dann besteht nur noch ein Abrechnungsverhältnis (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.04.2016 – 22 U 148/15).

Vergütungsvereinbarung beendet Akquisition
Wenn die Parteien eine Vergütungsvereinbarung getroffen haben, ist die Akquisitionsphase beendet. Der Architekt kann dann eine Vergütung nach den Mindestsätzen verlangen, soweit die von ihm erbrachten Leistungsbilder der HOAI unterfallen (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII ZR 35/14).

Keine Sanierung nach billigster Variante
Die Tragwerksplanung ist mangelhaft, weil der Erddruck so groß ist, dass die gewählte Konstruktion die Kräfte nicht aufnehmen kann – Kellerwände aus Poroton. Bei der Mangelbeseitigung muss der Bauherr grundsätzlich die Kosten aufwenden, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr bei sachkundiger Beratung aufbringen würden. Allerdings ist nicht die kostengünstigste Sanierungsmaßnahme auszuwählen. Die Sanierung muss eine vertretbare Maßnahme stellen und darf keine für den Laien erkennbare „Luxussanierung“ darstellen (OLG Frankfurt, Urteil vom 13.10.2015 – 10 U 204/12 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 05.10.2016 – VII ZR 261/15). 

Fehlende Übereinstimmung zwischen Angebot und Urkalkulation führt zum Angebotsausschluss
Wenn der niedrige Gesamtpreis durch die Urkalkulation nicht aufgeklärt werden kann, da die Preisermittlungen nicht übereinstimmen, ist ein Angebot wegen Unauskömmlichkeit auszuschließen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.02.2017 – 11 Verg 14/16).

Für funktionale Ausschreibung Transparenz der Zuschlagskriterien erforderlich
Eine Leistungsbeschreibung muss die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung nachvollziehbar erkennen lassen, damit der Bieter weiß, was der Auftraggeber erwartet. Gerade bei funktionalen Ausschreibungen kann die Formulierung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien nicht durch ein Schulnotensystem ersetzt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017 – Verg 39/16).

11.04.2017 von Martin Gehrlein 

Laienhafte Schätzung der Mängelbeseitigungskosten zulässig
Bei einem Mangelbeseitigungskostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB darf der Besteller einen Geldbetrag verlangen, der aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers erforderlich wird. Die Höhe kann dabei geschätzt werden. Der Bauherr muss keine sachverständige Beratung in Anspruch nehmen oder Kostenvorschläge einholen, um die Kosten zu belegen. Er darf die Kosten vielmehr laienhaft schätzen (OLG Düsseldorf, 13.01.2017 – 22 U 134/16).

Fehlende Ausführungsplanung führt zu keinem Mitverschulden
Wenn ein Bauherr keine Ausführungsplanung durch einen Architekten erstellen lässt, und übernimmt ein Bauunternehmen vertraglich die Ausführung der Werkleistungen in Kenntnis dieses Umstandes, kann sich der Unternehmer nicht auf ein Mitverschulden des Bauherrn wegen einer fehlenden Ausführungsplanung berufen (OLG Düsseldorf, 08.04.2016 – 22 U 164/15).

Bindung an die Mindestsätze unterschreitende Honorare
Unter besonderen Umständen (Einzelfall) kann ein die Mindestsätze unterschreitendes Honorar angemessen sein. Dazu genügt nicht eine dauernde Geschäftsbeziehung oder die Entwicklung einer Freundschaft zwischen den Parteien. Ein Architekt, der Honorare unter den Mindestsätzen vereinbart hat, kann es untersagt sein, nach Mindestsätzen abzurechnen, wenn er ein besonderes Vertrauen des Auftraggebers dahin erweckt hat, dass die Honorare verbindlich bleiben (OLG Jena, 10.10.2016 – 1 U 509/15 – NZB zurückgenommen, BGH, 01.03.2017– VII ZR 272/16).

Honoraranspruch kann von Bedingung abhängen
Die Parteien haben einen Architektenvertrag abgeschlossen und vereinbart, dass dem Architekten Honorar nur dann zusteht, wenn das Objekt an einen Dritten veräußert wird. Tritt die Bedingung nicht ein, hat der Architekt keinen Honoraranspruch, auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung (OLG Hamburg, 24.03.2015 –4 U 122/16 – NZB zurückgewiesen, BGH 01.02.2017 – VII ZR 73/15).

Wertungsmethode bei Punktesystem offenzulegen
Bei einer Ausschreibung sollen die Angebote nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % : 60 % bewertet werden. Bei einer solchen Ausschreibung muss die Formel und die Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis umgerechnet wird, in den Ausschreibungen bekannt gemacht werden (Transparenz). Zureichend ist dabei die Wertung durch ein Schulnotensystem, bei dem die für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrade durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich dargelegt sind (OLG Brandenburg, 28.03.2017 – 6 Verg 5/16).

Ungewöhnlich niedrige Preise genau zu prüfen
Wenn ein besonders günstiges Angebot eine Differenz von mehr als 10 % zum nächsthöheren Angebot hat, ist die ausschreibende Stelle verpflichtet, gezielt positions- bzw. titelbezogene Anfragen zu stellen, um dem Bieter die Gelegenheit zur Aufklärung zu geben. Eine pauschale Aufforderung zur Erklärung der Kalkulation genügt für eine sachgerechte Aufklärung nicht (VK Thüringen, 08.03.2017 – 250 – 4003-1772/2017-N-005-D).

04.04.2017 von Martin Gehrlein 

Strenge Auslegung vertraglicher Vereinbarungen
Eine geschuldete Leistung in einem Werkvertrag kann nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen sein, dass nur eine Ausführungsart das vertragliche Leistungssoll darstellt. Eine Abdichtung mit einem Injektionsverfahren kann dazu führen, dass der Auftragnehmer die dauerhafte Trockenlegung eines Kellers schuldet. Werbeaussagen als Begleitumstände für die Vertragsauslegung können erhebliche Bedeutung haben und zu einer stillschweigenden Beschaffensvereinbarung führen, und zwar insbesondere dann, wenn sie für den Auftraggeber von erheblicher Bedeutung sind und der Werkunternehmer dies erkennen kann (OLG Düsseldorf, 07.10.2016 – 22 U 60/16).

Haftender Unternehmer muss für alle Ursachen verantwortlich sein
Können Werkmängel auf verschiedene Ursachen zurückzuführen sein, muss der Bauherr darlegen und beweisen, dass der in Anspruch genommen Bauunternehmer für alle Ursachen gewährleistungspflichtig ist, obwohl mehrere Werkunternehmer als Verursacher eines Werkmangels in Betracht kommen. Der Auftraggeber muss dann jedem der Werkunternehmer zumindest einen mit ursächlichen und damit haftungsbegründenden Beitrag nachweisen (OLG Düsseldorf, 29.07.2016 – 22 U 24/16).

Fehlern Brandschutz muss Überwacher kontrollieren
Im Rahmen der Genehmigungsplanung wird auch der Brandschutz festgelegt. Dem bauüberwachenden Architekten muss bereits anhand der Vergabeunterlagen auffallen, wenn die Vorgaben zum Brandschutz fehlen. Auch im Rahmen der Überwachung muss er für den erforderlichen Brandschutz sorgen (OLG München, 09.08.2016 – 9 U 4338/15 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 30.11.2016 – VII ZR 227/16).

Kostenobergrenze im Vertragsmuster keine allgemeine Geschäftsbedingung
Wenn in einem Vertragsmuster (RBBau) eine vereinbarte Kostenobergrenze enthalten ist, ist diese Regelung keine kontrollierbare allgemeine Geschäftsbedingung. Die Regelung ist dem kontrollfreien Bereich der Leistungsbeschreibung zuzuordnen. Die (formularmäßige) Vereinbarung einer Kostenobergrenze würde für den Fall, dass man sie als allgemeine Geschäftsbedingung einordnet, außerdem eine Klauselkontrolle standhalten, weil der Architekten nicht unangemessen benachteiligt wird (LG Berlin, 22.11.2016 – 16 O 379/15 – nicht rechtskräftig).

Vergabe von Schulnoten kann transparent erfolgen
Ein Schulnotensystem im Vergabeverfahren ist per se nicht intransparent. Wegen einer abweichenden Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 16.12.2015 wurde die Sache dem BGH vorgelegt (OLG Dresden, 02.02.2017 – Verg 7/16).

Eine für den Bieter nicht günstigere Losaufteilung führt zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags
Die Aufteilung eines Auftrags in Lose in Verbindung mit dem Gebot, mittelständische Interessen bei der Vergab zu berücksichtigen, dienen dem Ziel, öffentliche Aufträge so aufzuteilen und zuzuschneiden, dass es mittelständigen Unternehmen möglich ist, sich als Einzelbieter am Wettbewerb zu beteiligen. Ist ein Bieter durch seine Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen und kann er daher auf die Fachlose jeweils ein Angebot abgeben, hätte er durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen. Daher ist ein solcher Nachprüfungsauftrag unbegründet (VK Bund – 31.10.2016 – VK 1-90/16).