Newsletter Bau- und Vergaberecht 34/2025

18.11.2025 | Bau- und Vergaberecht

Schwarzgeldabrede ist für alle nachteilig:

Der Bauvertrag ist bereits dann unwirksam, wenn der Bauherr den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen ausnutzt. Indizien genügen insoweit für eine richterliche Überzeugung wie zeitliche und persönliche Nähe, Abweichung Zwischenangebote, Auftrag, Versuch einer Barzahlung und später Rechnungsstellung. Die Unwirksamkeit des Vertrages bewirkt, dass der Bauherr keine Mangelansprüche hat und der Unternehmer keinen Anspruch auf die ausstehende Vergütung. Wenn die Parteien für Teile der Leistung einen Werklohn vereinbart haben, kommt eine teilweise Unwirksamkeit in Betracht, wenn die Zahlung konkreten Einzelleistungen zugeordnet werden kann (OLG München, Beschluss vom 21.03.2024 – 20 U 5903/22 Bau – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 19.03.2025 – VII ZR 60/24).

Durchgriffsfälligkeit beinhaltet keine Abnahme der Leistungen des Nachunternehmers:

641 Abs. 2 BGB regelt, dass der Werklohn des Nachunternehmers fällig wird, wenn der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber für die Nachunternehmerleistungen Entgelt erhalten hat. Dabei geht es nur um die Fälligkeit des Werklohns. Die Durchgriffsfälligkeit besagt nichts für die Frage der Abnahme der Nachunternehmerleistungen und berührt auch die Beweislast des Nachunternehmers für die Mangelfreiheit seines Werkes vor Abnahme nicht. Ist das Werk des Nachunternehmers mangelhaft, kann der Hauptauftragnehmer bei einer Durchgriffsfälligkeit ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Werklohnforderung des Nachunternehmers geltend machen (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.10.2024 – 10 U 34/24).

Kein Verlust der Versicherung bei jedem Verstoß gegen die technischen Regeln:

Ein Verlust des Deckungsschutzes der Haftpflichtversicherung tritt ein, wenn der Architekt ein Pflichtbewusstsein und ein Pflichtverletzungsbewusstsein hatte. Hierfür genügt noch nicht ein eindeutiger und offenkundiger Verstoß gegen baurechtliche Vorschriften oder die allgemein anerkannten Regeln der Technik. Es gehört im Jahr 2013 noch nicht zum Basiswissen eines Architekten, dass die Dicht-Dicht-Konstruktion eines Flachdaches in Holzbauweise nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht und für diese Konstruktion eine hygrothermische Simulation hätte durchgeführt werden müssen. Das Haftpflichturteil gilt für den nachfolgenden Deckungsprozess nur insoweit, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz als entscheidungserheblich anzusehen war (OLG Köln, Beschluss vom 14.10.2025 – 9 U 50/25).

Kein Dienstleistungsvertrag bei geologischer Baubetreuung:

Der Auftragnehmer ist mit der Betreuung der Bodenverbesserung und bestimmten geologischen Untersuchungen des Planums bei einem Straßenbauvorhaben beauftragt. Bei einer solchen geologischen Baubetreuung handelt es sich um einen Werkvertrag, da der Auftragnehmer verpflichtet ist, den Auftraggeber über Fehler bei der Bodenverbesserung ungefragt zu informieren, damit dieser darauf reagieren kann, insbesondere wenn bereits ein von einem Baubetreuer erstelltes Baugrundgutachten vorliegt (OLG Bamberg, Urteil vom 18.01.2024 – 12 U 16/22 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 20.08.2025 – VII ZR 38/24).

Mindestanforderungen auch bei indikativem Angebot erforderlich:

Je nach Ausschreibungsmodus kann ein Indikativangebot verbindliche und unverbindliche Angaben enthalten. Wenn die Vergabestelle zwingende Anforderungen aufstellt, müssen diese auch zwingend beachtet werden (VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 05.11.2025 – 3 VK 14/24).

Integrität des Bieters bei schwerer Verfehlung:

Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten kommt eine schwere Verfehlung in Betracht, die die Integrität des Bieters infrage stellen kann (Verletzung der Auftragsausführung bei früheren öffentlichen Aufträgen). Eine schwerere Verfehlung, die die Vergabestelle an der Integrität des Unternehmers zweifeln lassen darf, setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung mit nicht nur unerheblichen Auswirkungen voraus. Dabei muss die Pflichtverletzung nicht einem zwingenden Ausschlussgrund nahekommen. Die schwere Verfehlung muss darüber hinausgehen auf die konkrete auftragsbezogene Prognose den Schluss zulassen, dass das Unternehmen den Auftrag nicht zuverlässig erfüllen wird. Die Vergabestelle trifft unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Ermessensentscheidung über den Ausschluss. Unverhältnismäßig ist der Ausschluss, wenn das Unternehmen Maßnahmen zur Selbstreinigung ergriffen hat (VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 14.04.2025 – 3 VK 12/24).