Newsletter Bau- und Vergaberecht 01/2019

Mehrmengenrisiko beim Pauschalvertrag Auftragnehmerssache

Bei einem Pauschalvertrag müssen die Mengen zur Geschäftsgrundlage gehören, wenn wegen einer Mengenmehrung Vergütungsansprüche geltend gemacht werden. Bei einem Pauschalpreisvertrag sind die Mengen regelmäßig pauschaliert. Daher trägt der Auftragnehmer das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (OLG Naumburg, Urteil vom 02.12.2015 – 5 U 118/15 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.09.2018 – VII ZR 4/16).

Luxussanierungen beinhaltet Sowieso-Kosten

Wenn die Ersatzvornahmevoraussetzungen vorliegen, kann der Bauherr die Mangelbeseitigung selbst durchführen. Im Zusammenhang damit kann er die Kosten verlangen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung aufwenden durfte. Das Prognoserisiko trägt grundsätzlich der Auftragnehmer. Bei einem Materialwechsel mit einer besseren Qualität kommt eine Reduzierung der erstattungsfähigen Kosten in Betracht (OLG München, Beschluss vom 09.08.2016 - 28 U 1483/16 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.04.2018 – VII ZR 222/16).

Vorschuss/Minderung/Vermögensbilanz, aber keine fiktive Mängelbeseitigungskosten

Der Bundesgerichtshof hat der Abrechnung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten eine Absage erteilt. Wenn der Bauherr den Mangel nicht beseitigen lässt, muss der Schaden auf anderem Weg ermittelt werden. Wenn der Mangel zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses führt, kann der Besteller auf andere Weise seinen Schaden berechnen. Anknüpfungspunkt ist der mangelbedingte Minderwert oder einer Vorfinanzierungsschaden, wenn der Bauherr den Mangel beseitigen will (Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.11.2018 – VII ZR 100/16).

Förderung des Einzelloses ist entscheidend

Für die Anwendung des Vergaberechts kommt es darauf an, ob eine Baumaßnahme mit mehr als 50 % aus öffentlichen Mitteln subventioniert wird. Dabei ist nicht die Betrachtung des Gesamtvorhabens entscheidend, sondern das jeweilige Einzellos (VK-Bund, Beschluss vom 16.11.2018 – VK 1 – 99/18).

Abgegebene Unterlagen alleine maßgeblich

Wenn in einer Ausschreibung geregelt ist, dass Referenzunterlagen erst innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen sind und der Bieter die Unterlagen mit der Angebotsabgabe vorlegt, können keine Referenzen mehr nachgefordert werden. Eine Nachforderung scheidet aus, auch wenn die eingereichten Referenzen nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind (VK Berlin, Beschluss vom 30.11.2018 – VK B 2 - 25/18).

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