Newsletter Bau- und Vergaberecht 08/2017

21.08.2017 | Newsletter

von Martin Gehrlein

Bei Betriebsfortführung nach Insolvenz keine Kündigung durch öffentlichen Auftraggeber 
Der öffentliche Auftraggeber hat einen Landschaftsbauvertrag nach VOB/B abgeschlossen. Das Bauunternehmen wurde insolvent und hat seine Arbeiten ohne Unterbrechung weitergeführt. Der Insolvenzverwalter hat die Vertragsfortführung angekündigt. In einer derartigen Konstellation durfte der Bauherr nicht kündigen (KG Urteil vom 23.12.2016 – 7 U 69/15 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 31.05.2017 – VII ZR 8/17). 

Keine zusätzliche Sicherung nach § 648 BGB wenn Zahlungsbürgschaft vorliegt
Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Besicherung seines noch offenen Restwerklohns nach § 648 a Abs. 1 BGB. Die Höhe der Vergütung muss nachvollziehbar dargelegt werden. Allerdings kann der Auftragnehmer nur für solche Forderungen Sicherheit verlangen, für die nicht schon eine Sicherheit bestellt wurde. Liegt bereits eine zureichende Besicherung über eine andere Sicherheit vor, scheidet ein Anspruch aus (KG, Urteil vom 20.12.2016 – 7 U 123/15 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 17.05.217 – VII ZR 43/17). 

Ungewöhnliche Planung muss Bauüberwacher prüfen
Ein nur mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt oder Ingenieur muss die Planung des planenden Architekten nicht nur zur Kenntnis nehmen. Unterscheidet sich die geplante Bauweise wesentlich von der allgemein praktizierten Bauweise, muss er dem nachgehen. Kommt es dadurch zu einem Mangel und hat der Planer keinen Wissensvorsprung vor dem ebenso fachkundigen Überwacher, ist die Verantwortlichkeit des überwachenden Architekten für den Planungsmangel um 50 % vermindert (OLG München, Urteil vom 18.02.2014 – 9 U 4833/12 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 29.03.2017 – VII ZR 66/14). 

Kein Abzug „neu für alt“ bei hinausgezögerter Mangelbeseitigung 
Wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung verzögert und sich der Bauherr daher jahrelang mit einem mangelhaften Werk begnügen muss, kann der nachbesserungspflichtige und nachbesserungsunwillige Unternehmer keinen Abzug „neu für alt“ geltend machen (OLG Dresden, Urteil vom 13.08.2015 – 10 U 229/15 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 21.06.2017 – VII ZR 213/15). 

Erprobung muss durchgeführt werden
Wenn in den Vergabeunterlagen Erprobungsrahmenpläne vorgesehen sind, wonach die Kurzerprobung von einer bestimmten Anzahl von Teilnehmern erfolgt, liegt ein Vergaberechtsverstoß vor, wenn die Erprobung nicht bei allen vorgenommen wird (VK Bund, Beschluss vom 06.04.2017 – VK 1 – 17/17). 

E-Mail-Ausdruck ist kein Zugangsbeweis
Bei der Übermittlung eines Schreibens per E-Mail dient der Ausdruck der Nachricht nicht als Beleg des Zugangs beim E-Mail-Empfänger, sondern lediglich als Nachweis, dass eine E-Mail vom Absender versendet wurde. Im entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob eine Änderungsinformation den Bieter erreicht hat (VK Thüringen, Beschluss vom 14.07.217 – 250 – 4002 – 5969/2017-M-007-EIC). 

11.08.2017 von Martin Gehrlein

Keine Festpreisbindung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Der Bauherr eines Einheitspreisbauvertrages verwendet in seinem Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel folgenden Inhalts: „Dem Angebot des Auftragsnehmer zugrundeliegenden Preises sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich“. Diese Klausel benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam (BGH, Urteil vom 20.07.2017 – VII ZR. 259/16).

Keine Bedenkenanmeldung bei bekannten Risiken
Wenn der Bauherr ein Riskio kennt, da es ihm und den maßgeblichen Fachkreisen bekannt ist, kann er keine Bedenkenanmeldung erwarten, wenn er dieses Riskio bewusst in Kauf nimmt. Im entschiedenen Fall ging es um die Verwendung verschiedener Materialien ohne Fugenbildung im Bereich von starker Sonneneinstrahlung mit Hitzeeinwirkung (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015 – 6 U 7/14 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – VII ZR 198/15).

Auslegung des Vertrages bei unklarer Leistungsbeschreibung
Bei der Sanierung eines Altbaus ist der Umfang der Abdichtungsarbeiten im Keller streitig. Ob der Bauträger dort eine Vertikalabdichtung schuldet, muss durch Auslegung des Bauträgervertrages geklärt werden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 05.08.2015 – 2 U 2250/14 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 31.05.2017 – VII ZR 200/15).

Unberechtigte Kündigung kann zu namhaften Honoraransprüchen führen
Wenn ein Bauherr einen Architektenvertrag aus wichtigem Grund kündigt und ein wichtiger Grund nicht vorliegt, hat der Architekt Anspruch auf die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (OLG Naumburg, Urteil vom 26.08.2016 – 1 U 20/16 – NZB zurückgenommen BGH, Beschluss vom 29.03.2017 – VII ZR 247/16).

Pauschale für Baustellenvorhaltung zulässig
Der Bieter hat in einem zulässigen Nebenangebot einen Pauschalpreis für die Baustelleneinrichtung abgegeben. Dies ist grundsätzlich zulässig (VK Bund, Beschluss vom 19.06.2017 – VK 1 – 57/17).

Schwellenwert für Rechtsberatung bei Neubauten anhand des Auftragswerts
Für Rechtsberatungsleistungen liegt der Schwellenwert bei 750.000,000 EUR. Für die Ausschreibungspflicht maßgeblich ist die von der Vergabestelle vorgenommene Auftragswertschätzung zum Zeitpunkt der Ausschreibung (wenn diese ordnungsgemäß erfolgt ist) (VK, Beschluss vom 01.06.2007 – VK 1 – 47/17).

08.08.2017 von Martin Gehrlein

Getrennte Abrechnung verschiedener Bauaufträge
Wenn ein Bauunternehmen mit der Errichtung verschiedener Bauvorhaben von einem Bauherrn beauftragt worden ist, ist der Werklohn getrennt abzurechnen. In einem Rechtsstreit muss der Bauunternehmer Art und Umfang der geschuldeten Leistung und die tatsächliche Erbringung der Arbeiten für jedes Bauvorhaben darlegen und beweisen (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2015 – 16 U 96/14 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 10.08.2016 – VII ZR 20/16).

Hemmung der Verjährung bei erfolgloser Mangelbeseitigung
Verhandlungen hemmen die Verjährung. Als Verhandlungen sind auch Handlungen des Bauunternehmers zu verstehen, wie beispielsweise Mangelbeseitigungsarbeiten, Arbeiten zur Erfüllung, Nacherfüllung oder Schadensbeseitigung. Bei derartigen Arbeiten bleibt die Verjährung solange gehemmt, bis der Bauunternehmer sich zu der Mangelbeseitigung bzw. den Ansprüchen des Bauherrn erklärt. Der Beendigung der Mangelbeseitigungsarbeiten ist nicht die Erklärung zu entnehmen, dass der Mangel beseitigt sei oder die Fortsetzung von Mangelbeseitigungsarbeiten verweigert werde. Werden bei der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden mehrere Mangelbeseitigungsversuche durchgeführt, dauert die Hemmung der Verjährung fort (OLG Koblenz, Beschluss vom 06.08.2015 – 2 U 1306/14 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 31.05.2017 – VII ZR 210/15).

Pflicht zur Einhaltung des Kostenrahmens
Ein Planungsauftrag beinhaltet die Pflicht, die wirtschaftlichen Belange des Bauherrn zu berücksichtigen. Daher muss ein Architekt einen vereinbarten Kostenrahmen bzw. vereinbarte Kostengrenzen einhalten. Im Rahmen der Grundlagenermittlung muss der Architekt klären, ob die Planungen für den Bauherrn wirtschaftlich umsetzbar sind. Berät der Architekt den Bauherrn unzutreffend über die voraussichtlichen Baukosten, kann darin eine Pflichtverletzung liegen, die einen Schadensersatzanspruch des Bauherrn auslöst (OLG Köln, Urteil vom 04.11.2015 – 11 U 48/14 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 10.08.2016 – VII ZR 280/15).

Genaue Überwachung von Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten
Ein Architekt muss schwierige und gefahrenträchtige Arbeiten, die ein großes Mangelrisiko beinhalten, besonders genau überwachen. Dazu gehören insbesondere Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten an einem Dach (OLG Dresden, Urteil vom 28.07.2016 – 10 U 1106/14 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 21.06.2017 – VII ZR 214/16).

Bevorstehende Gesetzesänderung berechtigt zur Nachbesserung des Angebots
Kommt es während des Vergabeverfahrens zu einer Änderung des Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers, die zu einer kalkulationserheblichen Veränderung des Leistungsumfangs führt, muss die Vergabestelle den Bietern in jeder Lage des Verfahrens Gelegenheit dazu geben, auf diesen Umstand zu reagieren. Auch wenn die Angebote bereits eröffnet sind, müssen die Bieter ihre Angebote nachbessern können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2017 – Verg 43/16).

Früheres Verhalten des Bieters kann bei Wertung berücksichtigt werden
Ein Wertungssystem muss dazu geeignet sein, das wirtschaftlichste Angebot festzustellen. Das Vergabeverfahren dient dazu, Einspareffekte zu realisieren. Wenn ein Angebot während der Vertragslaufzeit nicht nachgefragt wird, ist das Nachfrageverhalten mit in die Wertung einzubeziehen (VK Bund, Beschluss vom 07.06.2017 – VK 2-56/17).

Werklohnanspruch trotz fehlenden gemeinsamen Aufmaßes
Der Bauunternehmer kann seinen Werklohn aus der Schlussrechnung auch ohne gemeinsames Aufmaß einklagen. Er muss darlegen und beweisen, dass die in seiner Schlussrechnung aufgeführten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. Die Vorlage der Schlussrechnung mit der substantiierten Darlegung der Leistungen kann insoweit ausreichend sein. Der Bauherr muss die fehlende Substantiierung im Einzelnen rügen. Wenn der Bauunternehmer ein einseitiges Aufmaß vorlegt, muss der Bauherr sich damit im Einzelnen auseinandersetzen und kann das Aufmaß nicht nur pauschal bestreiten (OLG Köln, Urteil vom 05.07.2017 – 16 U 138/15).

Keine Bedenkenanmeldung bei bekanntem Risiko
Die Prüf- und Hinweispflichten des Bauunternehmers orientieren sich am Einzelfall. Wenn einem fachkundigen Bauherrn ein bestehendes Baurisiko bekannt ist, muss der Unternehmer darauf nicht hinweisen und Bedenken anmelden (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015 – 6 U 7/14 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – VII ZR 198/15).

Merkantiler Minderwert wegen Planungsfehlern nach Mangelbeseitigung
Wenn ein Planungsfehler auftritt, kann die durchgeführte Mangelbeseitigung gleichwohl einen merkantilen Minderwert hinterlassen. Ein merkantiler Minderwert eines Gebäudes liegt vor, wenn nach der Mangelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, da im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung eine geringere Qualität des Gebäudes gegeben ist (KG, Urteil vom 04.04.2014 – 21 U 18/13 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – VII ZR 129/14).

Bauablaufbezogene Darstellung bei gestörtem Bauablauf wegen verzögerter Planung
Wenn der Bauherr Ansprüche aus einem gestörten Bauablauf gegen den Tragwerksplaner wegen verspäteter Vorlage von Planungen geltend macht, sind die Anforderungen an den Nachtrag so wie bei einem Schadensersatzanspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B. Der Bauherr muss eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Verzögerungen unter Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Abläufe vorlegen (OLG Köln, Urteil vom 31.05.2017 – 16 U 98/16).

Vergleichbarkeit der Referenzleistung genügt
Die von dem Bieter vorzulegenden Referenzen müssen mit dem Gegenstand der Ausschreibung nicht identisch sein. Es genügt vielmehr, wenn die Referenzen dem Ausschreibungsgegenstand nahekommen bzw. ähneln und der Vergabestelle einen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters ermöglichen (VK Bund, Beschluss vom 30.05.2017 – VK 2-46/167).

Rückzahlung von Fördermitteln bei unstatthafter Gesamtvergabe
Die Zulässigkeit einer Generalvergabe bestimmt sich nach dem Vergaberecht. Maßgeblich sind die Regelungen der VOB/A. Eine Generalunternehmervergabe anstelle einer losweisen Vergabe ist nicht durch das Beschaffungsselbstbestimmungsrecht gedeckt. Das Beschaffungsselbstbestimmungsrecht beziehe sich nur auf den Beschaffungsbedarf und den Beschaffungsgegenstand, nicht jedoch auf die Art und Weise der Beschaffung. Verstößt die Vergabestelle dagegen, muss sie Fördermittel zurückzahlen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.01.2017 – 12 A 833/16).

04.08.2017 von Martin Gehrlein

Vollständiger Verlust des Werklohnanspruchs bei teilweiser Schwarzgeldabrede
Die Parteien eines Bauvertrages haben sich darauf verständigt, dass ein Teilbetrag i.H.v. 30.000,00 € „schwarz“ gezahlt wird (nicht über die Bücher läuft). Diese Abrede führt zur Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages. Der Bauunternehmer hat dann für den noch ausstehenden und nicht gezahlten Werklohn keinen Zahlungsanspruch (OLG Schleswig, Urteil vom 14.08.2014 – 7 U 16/08 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – VII ZR 210/14).

Vertragserfüllungsbürgschaft sichert keine Mängelansprüche nach Abnahme
Eine Regelung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dieser eine Vertragserfüllungsbürgschaft einbehalten kann, bis etwaige im Abnahmeprotokoll einbehaltene Mängel beseitigt sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam (OLG Hamm, Urteil vom 09.02.2017 – 24 U 129/15).

Fehlendes Dämmmaterial ist ein Planungsfehler
Bei der Planung einer Lüftungsanlage muss der Architekt dafür Sorge tragen, dass die zulässigen Schallwerte nicht überschritten werden. Wenn dazu die Planung schallabsorbierenden Materials notwendig ist, ist die Leistung des Architekten mangelhaft, wenn diese nicht ausgeschrieben und geplant ist (OLG Dresden, Urteil vom 28.08.2014 – 8 U 1986/13 - , NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 21.06.2017 - VII ZR 234/14). 

Teillosvergabe kann unwirtschaftlich sein
Eine Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV kann bei einer Teillosvergabe vorliegen, wenn das Gesamtergebnis unwirtschaftlich ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 28.06.2017 – Verg 1/17).

Präqualifizierung und Geeignetheit sind nicht gleichzusetzen
Ein Bieter kann den Nachweis für seine Eignung und das nicht Vorliegen von Ausschlussgründen ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifikationsverfahren erbringen. Die Präqualifikation ist sozusagen eine vorgezogene Eignungsprüfung, die nicht Bestandteil des Vergabeverfahrens ist. Trotz dieser Präqualifikation kann die Vergabestelle eine weitergehende vertiefte Auseinandersetzung mit der Eignung des Bieters vornehmen, wenn sich aus besonderen Umständen oder aus Erkenntnissen aus der Vergangenheit eine Fragwürdigkeit der Eignung des Bieters ergeben hat (VK Sachsen,  Beschluss vom 01.03.2017 – 1/SVK/037-16).

Kein Ausgleichsanspruch bei Übernahme des Mengenrisikos trotz erheblicher Mengenmehrungen
Die Parteien haben in einem Pauschalpreisvertrag individualvertraglich vereinbart, dass der Bauunternehmer das Mengenrisiko trägt. Nach der Vereinbarung sollte dem Bauunternehmer keine Mehrvergütung zustehen, wenn es zu einer Störung der Geschäftsgrundlage kommt oder wenn die Anforderung des Prüfstatikers zu erheblichen Planungsmehrkosten, massiven Massenmehrungen und Bauzeitverlängerungen führen. Kommt es dann tatsächlich zu solchen Massenmehrungen, besteht kein Vergütungsanspruch (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.05.2017 – 22 U 141/13 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 15.03.2017 – VII ZR 128/15).

Hohe Anforderungen an Bauzeitennachtrag
Bei einem Nachtrag wegen einer zusätzlichen oder geänderten Leistung mit einer Mehrvergütung wegen Bauzeitverlängerung nach § 2 Abs. 5/6 VOB/B muss der Bauunternehmer die tatsächlich auf der Anordnung beruhenden Verzögerungen des Bauablaufs darstellen. Es gelten die gleichen Anforderungen wie bei einem Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B (OLG München, Urteil vom 27.04.2016 – 28 U 4738/13 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 20.04.2017 – VII ZR 141/16).

Architektenvertrag ist kein Bauvertrag – Widerruf zulässig
Ein Architektenvertrag ist kein Vertrag über den Bau von Gebäuden bzw. Umbaumaßnahmen. Ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Architektenvertrag kann vom privaten Bauherrn innerhalb von 14 Tagen widerrufen werden (OLG Köln, Beschluss vom 23.03.2017 – 16 U 153/16).

Hohe Planungsanforderungen bei Sichtbeton
Wenn ein Architekt eine problematische Bauweise wählt, muss er wegen der zu befürchtenden Probleme eine ausreichende Vorplanung erbringen. Fehlt es daran, ist die Planung mangelhaft (OLG München, Urteil vom 16.07.2014 – 13 U 4413/13 – ZBR zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – VII ZR 222/14).

Aufklärungsfrist von vier Tagen reicht bei Erläuterungsbedarf
Eine zur Aufklärung des Angebots gesetzte Frist von weniger als einer Woche ist nicht unangemessen kurz, wenn der Bieter bereits vorher auf den bestehenden Aufklärungsbedarf hingewiesen worden ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.03.2017 – Verg 54/16).

Rückzahlung der Fördermittel bei falscher Vergabe
Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt kann für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn die Nebenbestimmungen nach den Vergaberechtsgrundsätzen nicht erfüllt wurden. Muss eine Leistung öffentlich ausgeschrieben werden, ist die beschränkte Ausschreibung bzw. eine freihändige Vergabe grundsätzlich unzulässig. In diesem Fall stellt eine solche Vergabe einen schwerwiegenden Vergabeverstoß dar, der die Rückforderung zur Folge hat (VG Bayreuth, Urteil vom 23.08.2016 – 5 K 15.67).