Newsletter Arbeitsrecht 03/2017

29.09.2017 | Newsletter

  • Achtung Datenschutz!
  • EuGH: Europarechtskonformität der deutschen Mitbestimmung wird bestätigt
  • BAG: Kein Betriebsübergang beim Erwerb von Gesellschaftsanteilen
  • BAG: Die Berücksichtigung der Regelaltersgrenze im Rahmen der Sozialwahl
  • BAG: Nicht gewährter Urlaub, kein Schadensersatz in Geld
  • LAG Bremen: Befristung nach Erreichen der Regelaltersgrenze - noch möglich?
  • LAG Nürnberg: Wirksamkeit einer Ausschlussfrist, die Mindestlohnansprüche nicht ausschließt
  • LAG Nürnberg: Mitbestimmung bei Einrichtung eines Outlook-Kalenders
  • ArbG Hamburg: Online-Betriebsratswahl ist unzulässig!

-------------------

Download Newsletter Arbeitsrecht 03/2017

-------------------

Achtung Datenschutz!

Der Datenschutz scheint immer schneller und nachhaltiger Einzug in die arbeitsrechtliche Praxis zu nehmen. Während das Bundesdatenschutzgesetz viele Jahre lang in der arbeitsgerichtlichen Instanzrechtsprechung keine Rolle zu spielen schien, werden zwei neue prominente Urteile des BAG und des EGMR aus Juli und September 2017 weiter dazu beitragen, dass der Datenschutz von Unternehmen zunehmend zu beachten ist. Hierzu wird auch die zum 25. Mai 2018 in Kraft tretenden Änderungen des Bundesdatenschutzes beitragen.

I. Aktuelle Rechtsprechung

1. BAG, Urteil vom 27.07.2017 - 16 Sa 1711/15

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Keylogger-Entscheidung Erkenntnisse, die unter Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz erlangt wurden, nicht verwertet.

Der Kläger war seit 2011 als „Web-Entwickler“ beschäftigt. Im April 2015 erklärte die Arbeitgeberin, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme „mitgeloggt“ werde. Sie installierte auf dem dienstlichen Computer des Klägers eine Software, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte (Keylogger) und regelmäßig im Hintergrund Screenshots anfertigte. Nach Auswertung der so gewonnenen Dateien fand ein Gespräch mit dem Kläger statt. Im Rahmen dieses Gesprächs räumte er die Erledigung von Privatangelegenheiten während der Arbeitszeit nur in geringem Umfang ein. Aus den mittels der installierten Software gewonnenen Dateien ergab sich aber, dass der Kläger in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Arbeitsplatz während seiner Arbeitszeit erledigt hatte. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich fristgemäß.

Das Bundesarbeitsgericht hat zwar bereits wiederholt entschieden, dass weder das Arbeitsgerichtsgesetz noch das Bundesdatenschutzgesetz ein Beweisverwertungsverbot beinhalten (Urteil vom 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 – und Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11). Auch benennt die Zivilprozessordnung kein Beweisverwertungsverbot. Ein solches kommt aber in Betracht, wenn es aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, dessen Schutz auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) dient, stellt ein solches schützenwertes Recht dar. Da das Unternehmen dieses Recht des Arbeitnehmers verletzt habe, nahm das BAG in der Keylogger-Entscheidung ein Beweisverwertungsverbot an. Die Informationsgewinnung sei auch nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig gewesen mit der Folge, dass die Kündigung unwirksam war.

Notwendig wäre der Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung durch einen konkreten Arbeitnehmer gewesen. Der „ins Blaue hinein“ veranlasste Einsatz des Keyloggers war hingegen unverhältnismäßig.

2. EGMR, Urteil vom 05.09.2017 - Beschwerde-Nr.61496/08 

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im September 2017 ebenfalls entschieden, dass die Überwachung eines Rumänischen Arbeitnehmers gegen Art. 8 EMRK verstoßen hat. 

Der Vertriebsingenieur hatte auf die Bitte seines Arbeitgebers hin einen persönlichen Yahoo Messenger Account eingerichtet, um geschäftliche Kommunikation mit Kunden zu führen. Die private Nutzung von technischen Einrichtungen des Arbeitgebers war nach einer internen Richtlinie verboten. Der Arbeitgeber überwachte die Kommunikation des Arbeitnehmers über den Yahoo Messenger, ohne dies dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Da dieser den Messenger auch in erheblichem Maße privat nutze, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis.

Der EGMR hat in der Begründung einen Katalog von Gesichtspunkten aufgezeigt, die bei der Überprüfung derartiger Vorgehensweisen von den nationalen Gerichten zu beachten sind. Sie sollten deshalb zweckmäßigerweise auch von den Unternehmen bei der Überprüfung der Zulässigkeit ihrer Maßnahmen beachtet werden. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Maßnahme soll danach von Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer über die Möglichkeit der Überwachung sowie ihren Umfang zuvor informiert wurde und ob er einen Anlass für die Überwachung gegeben hat. Zu berücksichtigen ist weiter, ob es mildere Mittel der Überwachung gibt und ob dem Arbeitnehmer Schutzvorrichtungen im Hinblick auf die Maßnahme vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wurden. 

II. Das neue Bundesdatenschutzgesetz

Zweck des Datenschutzes ist es, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Zum 25. Mai 2018 treten Änderungen des Bundesdatenschutzgesetzes in Kraft, durch die das nationale Datenschutzrecht an europäische Vorschriften angepasst wird. Wie bisher wird das neue Gesetz den Umgang mit personenbezogenen Daten, also Angaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer Person, regeln. Im Einzelnen dürften aus Arbeitgebersicht folgende Themen relevant sein: 

1. Anwendbarkeit im Arbeitsverhältnis

Die Begriffsbestimmung des Beschäftigten in § 26 Abs. 8 BDSG n. F. entspricht der bisherigen Begriffsbestimmung des „Beschäftigten“ in § 3 Abs. 11 BDSG. Daher wird sich an der Anwendbarkeit im Arbeitsverhältnis nichts ändern. 

2. Verarbeitung von Daten

Personenbezogene Daten dürfen nach § 26 Abs. 1 BDSG n. F. für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einer Kollektivvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. 

3. Kollektivvereinbarungen

§ 26 Abs. 4 BDSG n. F. erklärt erstmals die Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses auf der Grundlage von Kollektivvereinbarungen ausdrücklich für zulässig. Damit können Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Datenverarbeitung im Betrieb, Unternehmen und Konzern  erlauben. Die Betriebsvereinbarung muss

  • Datenschutzgrundsätze beachten (z.B. Transparenz, Datenminimierung, Vertraulichkeit)
  • Informationspflichten einhalten (z.B. Zweck und Dauer der Speicherung) und 
  • Arbeitnehmerrechte abbilden (z. B. Recht auf Löschung)

4. Aufklärung von Straftaten 

Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen nach § 26 Abs. 2 BDSG n. F. personenbezogene Daten nur dann verarbeitet werden,  

  • wenn tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, 
  • die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist 
  • und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Dies entspricht den bisherigen Anforderungen von § 32 BDSG. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers gegen die Härte und Schwere der in Rede stehenden Straftat sowie die Intensität des Verdachts abzuwägen.

5. Einwilligung

Auch zukünftig sind die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zulässig, wenn der betroffene Arbeitnehmer hierin eingewilligt hat. Die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung ergeben sich künftig aus § 26 Abs. 2 BDSG n. F.

Die Einwilligung muss auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruhen. Der Arbeitnehmer wird sich im bestehenden Arbeitsverhältnis aber regelmäßig einem gewissen Druck ausgesetzt sehen, eine vom Arbeitgeber geforderte Einwilligungserklärung abzugeben. Die Freiwilligkeit kann nach § 26 Abs. 2 BDSG insbesondere dann vorliegen, wenn 

  • für den Beschäftigten ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder 
  • Arbeitgeber und Beschäftigter gleichgelagerte Interessen verfolgen. 

Damit wir das BDSG n. F. erstmals eine Beurteilungshilfe liefern, wann eine Einwilligung freiwillig erfolgt. 

Ergänzend dürften folgende Tatsachen als Indizien für eine freiwillig abgegebene Einwilligungserklärung herangezogen werden:

  • dem Beschäftigten wurde ausreichend Zeit zur Entscheidung gegeben
  • der Beschäftigte hatte die Möglichkeit der Rücksprache mit Dritten oder wurde jedenfalls auf diese Möglichkeit hingewiesen
  • der Betriebsrat hat die Einwilligung des Beschäftigten bestätigt

Die Einwilligung muss vor der Datenverarbeitung erteilt werden, nicht nachträglich. Außerdem bedarf die Einwilligung grundsätzlich der Schriftform und ist daher eigenhändig vom Arbeitnehmer zu unterschreiben.

Schließlich ist eine einmal erteilte Einwilligung nach allgemeiner Auffassung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerruflich. Ein Verzicht auf die Widerrufsmöglichkeit ist ausgeschlossen.

6. Erwägungsgründe als Auslegungshilfe

Das BDSG n. F. stellt die Umsetzung der Datenschutz-Grundverordnung dar. Diese besteht aus 99 Artikeln und enthält zusätzlich 173 Erwägungsgründe. Sie haben vergleichbare Inhalte wie Protokollnotizen zu Tarifverträgen und dürften damit zumindest als Auslegungshilfe des neuen Gesetzes herangezogen werden können. Hieraus ergibt sich beispielsweise die für Unternehmensgruppen praxisrelevante Aussage, dass ein berechtigtes Interesse bestehen kann, personenbezogene Daten innerhalb der Unternehmensgruppe für interne Verwaltungszwecke, einschließlich der Verarbeitung personenbezogener Daten von Kunden und Beschäftigten, zu übermitteln (Erwägungsgrund 48). Damit dürfte im Grundsatz klargestellt sein, dass der Datenfluss zwischen Konzerngesellschaften zulässig ist. Es empfiehlt sich aber gleichwohl, dies durch eine entsprechende  (Konzern-) Betriebsvereinbarung abzusichern.

III. Unser Fazit

Für den Beschäftigtendatenschutz in Deutschland sind durch das Inkrafttreten des BDSG n. F. zunächst keine wesentlichen inhaltlichen Veränderungen zu erwarten. Die Entwicklung der Rechtsprechung zeigt aber, dass die Unternehmen die geltenden Regelungen zunehmend ernst nehmen müssen. 

Dr. Gunnar Straube, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hannover

Dr. Jennifer Rasche, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Hannover

-------------------

EuGH bestätigt Europarechtskonformität der deutschen Mitbestimmung 

EuGH, Urteil vom 18.07.2017 - C 566/15

Der Fall

Ein Aktionär der TUI AG, Herr Konrad Erzberger, leitete ein sog. Statusverfahren zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ein. Laut Satzung der TUI AG ist der Aufsichtsrat mit 20 Personen besetzt; gemäß § 7 Abs. 1 MitbestG sind davon zehn Mitglieder der Anteilseignerseite und 10 Mitglieder der Arbeitnehmerseite. Herr Erzberger war der Auffassung, dass die deutschen Vorschriften über die Unternehmensmitbestimmung, nach denen das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertretung zum Aufsichtsrat nur den im Inland beschäftigten Arbeitnehmer zusteht, gegen das Diskriminierungsverbot in § 18 AEUV sowie gegen die in Art. 45 AUEV garantierte Arbeitnehmerfreizügigkeit verstoße und daher die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der TUI AG fehlerhaft sei. 

Die Entscheidung

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist das deutsche Mitbestimmungsrecht  mit dem Unionsrecht vereinbar. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot oder die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist nicht erkennbar. Soweit ein in Deutschland beschäftigter Arbeitnehmer der TUI-Gruppe eine andere Stelle bei einer Tochtergesellschaft im Ausland antrete und hierdurch das aktive und passive Wahlrecht für die Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der deutschen Muttergesellschaft verliere, stellt dies keine Behinderung der Freizügigkeit dar. Das Gebot der Freizügigkeit garantiert den Arbeitnehmern nämlich nicht, dass ein Umzug in einen anderen Mitgliedsstaat in sozialer Hinsicht neutral ist und der Arbeitnehmer sich im Aufnahmemitgliedstaat auf die gleichen Arbeitsbedingungen wie im Herkunftsstaat berufen kann. Das Mitbestimmungsrecht gehört sowohl zum deutschen Gesellschaftsrecht als auch zum deutschen kollektiven Arbeitsrecht, deren Anwendungsbereich Deutschland auf die bei inländischen Betrieben tätigen Arbeitnehmer beschränken kann.

Unser Kommentar

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hat zu einer großen Erleichterung vieler Unternehmen in Deutschland geführt, da nun feststeht, dass sie ihre Wahlen der Aufsichtsratsgremien nicht wiederholen müssen.

Denise Blankenburg, Rechsanwältin, Frankfurt

------------------- 

Kein Betriebsübergang beim Erwerb von Gesellschaftsanteilen

BAG, Urteil vom 23.03.2017 - 8 AZR 91/15 

Der Fall

Die Parteien stritten sich vordergründig um rückständiges Entgelt sowie eine rückständige Jahressonderzahlungen. Die Beklagte ist eine GmbH & Co. KG, deren Kommanditistin dadurch geprägt ist, dass ein geschachteltes System weiterer Kommanditgesellschaften eingeflochten ist. Durch Übernahme von Gesellschaftsanteilen wurde eine weitere Kapitalgesellschaft Gesellschafterin der Beklagten.

Der  Arbeitsvertrag der Klägerin enthielt eine dynamische Bezugnahmeklausel auf den Bundesangestelltentarifvertrag, der später auf den TVöD übergeleitet wurde. Die Klägerin machte Ansprüche aus dem TVöD geltend. Die Beklagte war der Auffassung, dass nach der Übernahme von Gesellschaftsanteilen durch die weitere Kapitalgesellschaft ein Betriebsübergang vorläge, sodass nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Alemo-Herron nicht der TVöD zeitdynamisch, sondern der BAT statisch Anwendung finde. Damit sei sie nicht mehr an die dynamische Verweisung in dem Arbeitsvertrag gebunden.

Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat zunächst entschieden, dass das Urteil des Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Alemo-Herron für den vorliegenden Rechtsstreit keine Rechtswirkung entfalten könnte. Entsprechendes würde voraussetzen, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/EG eröffnet wäre. Dies verneinte das Bundesarbeitsgericht mit der Begründung, dass die Anwendbarkeit der Richtlinie den Übergang einer ihrer Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft. Eine derartige Einheit liegt bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck vor. Dabei komme es nicht darauf an, ob es sich um ein Unternehmen, einen Betrieb oder ein Unternehmens- oder Betriebsteil handele. Entscheidend für die Anwendbarkeit der Richtlinie sei, dass die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber dem Beschäftigten trägt, wechselt. Die Richtlinie erfordert daher eine Übernahme der Arbeitgeberpflichten durch einen neuen Arbeitgeber. Vorliegend war die Beklagte die Arbeitgeberin. Daran ändere nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts auch der Umstand nichts, dass die Kapitalgesellschaft sämtliche Gesellschaftsanteile an der Beklagten übernommen habe und seitdem die tatsächliche Kontrolle, das heißt die tatsächliche Herrschaftsmacht, ausübe. Die Umstände betreffen lediglich das Innenverhältnis der Beklagten und hätten keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse der Beklagten. Aus diesen Gründen würde auch ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB ausscheiden.

Unser Kommentar

Bei der vorliegenden Entscheidung ist sicherlich die Besonderheit zu beachten, dass es sich bei der Beklagten um eine GmbH & Co. KG handelt. Zudem wurden bei dem Erwerb ausschließlich Gesellschaftsanteile, nicht aber der Betrieb als Einheit übernommen. Das Gesetz stellt in § 613 a BGB ebenso wie die Richtlinie zum Betriebsübergang nicht ausschließlich auf den rechtlichen, sondern auch den tatsächlichen Übergang der Betriebseinheit ab. Sofern sich daher für den Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis tatsächlich nichts ändert, sein bisheriger Arbeitgeber ihm auch zukünftig Weisungen erteilt und Vertragspartner ist, liegt in der rein rechtlichen Änderung der Gesellschaftsverhältnisse des Arbeitgebers kein Betriebsübergang mit Auswirkungen auf den Arbeitnehmer vor.

Annett Haberland, Rechtsanwältin, Braunschweig

------------------- 

Die Berücksichtigung der Regelaltersgrenze im Rahmen der Sozialauswahl

BAG, Urteil vom 27.04.2017- 2 AZR 67/16

Der Fall

Der Beklagte, ein Arbeitgeberverband, reduzierte infolge rückgängiger Gerichts-verfahren, den Stab seiner juristischen Mitarbeiter. Im Rahmen dieser Unternehmerentscheidung wurde das Arbeits-verhältnis des 1947 geborenen, verheirateten und seit 1981 bei dem Beklagten angestellten Klägers gekündigt. 

Im Rahmen seiner Sozialauswahl hatte der Beklagte den Kläger gegenüber einer Mitarbeiterin, die 1979 geboren, verheiratet, Mutter eines Kindes und seit 2007 für diesen tätig war, wegen des Bezugs von Regelaltersrente als weniger schutzwürdig erachtet. Die Sozialauswahl sei letztlich auf den Kläger gefallen, da dieser - im Gegensatz zu seiner Kollegin - aufgrund des Bezugs seiner Regelaltersrente für den Fall der Arbeitslosigkeit wirtschaftlich abgesichert sei.

Hiergegen legte der Kläger mit der Begründung, die Kündigung sei treuwidrig und sozial ungerechtfertigt, Kündigungs-schutzklage ein.

Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat die vorinstanzliche Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm aufgehoben und eine fehlerhafte Sozialauswahl verneint.

Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist bei betriebsbedingten Kündigungen grundsätzlich dem Mitarbeiter zu kündigen, der auf das Arbeitsverhältnis am geringsten angewiesen ist. Im Rahmen dieser Sozialauswahl sind dabei regelmäßig die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter sowie Schwerbehinderung zu beachten - nach diesen bemisst sich letztlich die Schutz-bedürftigkeit des jeweiligen Mitarbeiters. 

Im Hinblick auf das Kriterium „Lebensalter“ musste der Beklagte - so das Bundesarbeitsgericht - wegen des Bezugs von Regelaltersrente annehmen, dass der Kläger deutlich weniger schutzwürdig als die besagte andere Mitarbeiterin ist.

Das Lebensalter stehe stellvertretend für die Vermittlungschancen eines Arbeit-nehmers auf dem Arbeitsmarkt im Falle einer etwaigen Kündigung. Soweit ein Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze noch nicht erreicht hat, bestehe insofern die Gefahr, dass dieser durchgehend oder für einen bestimmten Zeitraum beschäftigungslos bleibe und infolge dessen staatliche Unterstützungsleistungen beanspruchen müsse. Dem Kläger stehe hingegen ein dauerhaftes „Ersatz-einkommen“ zur Verfügung. 

Diese Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG verstoße - so das Bundes-arbeitsgericht - aus den vorgenannten Gründen - auch nicht gegen die europäische Gleichbehandlungsrahmen-richtlinie. Der Schutz von Arbeitnehmern, die die Regelaltersgrenze noch nicht erreicht haben, rechtfertige auch in diesem Rahmen eine Ungleichbehandlung wegen des Lebensalters. Aufgrund weiterer offener Frage wurde das Verfahren jedoch an das LAG zurückverwiesen.

Unser Kommentar

Die Entscheidung des Bundesarbeits-gerichts schafft erfreuliche Klarheit für die Fälle, in denen Mitarbeiter unter Rentenbezug weiterarbeiten. Das Lebensalter ist ein relatives Kriterium und im Lichte der Arbeitsmarkchancen und sozialen Absicherung zu bewerten.

Ob und in welchem Ausmaß das auch für die Sozialauswahl in Fällen gilt, in denen ein Arbeitnehmer “nur“ eine vorgezogene Altersrente mit entsprechenden Abzügen beanspruchen kann oder in anderer Form rentennah ist, bleibt derzeit noch offen. 

Cassandra Leenen, Rechtsanwältin, Bremen

------------------- 

Nicht gewährter Urlaub, kein Schadensersatz in Geld 

BAG, Urteil vom 16.05.2017 - 9 AZR 572/16

Der Fall

Die Parteien hatten Altersteilzeit vereinbart mit einer dreijährigen Aktivphase bis zum 31.03.2015. Die dreijährige Passivphase endet am 31.03.2018. Die Arbeitnehmerin hat für das Jahr 2015 die Gewährung des vollen Jahresurlaubs verlangt. Die Beklagte hat nur ¼ des Jahresurlaubs gewährt. Die Arbeitnehmerin verlangte Schadensersatz in Geld im Umfange von ¾ des nicht gewährten Urlaubs. 

Die Entscheidung 

Verweigert der Arbeitgeber die Gewährung von Urlaub, gerät er mit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs in Verzug. Dem Arbeitnehmer steht dann auch nach Ende des gesetzlichen Übertragungszeitraums (des 31.03. des Folgejahres) Urlaub zu aufgrund Schadensersatzanspruches. Der Geschädigte (Arbeitnehmer) ist grundsätzlich erst einmal so zu stellen, als wäre er nicht geschädigt worden. Das heißt: Ihm ist Urlaub zu gewähren, so genannter Ersatzurlaub. Mit dieser Entscheidung gibt das Bundesarbeitsgericht seine bisherige Auffassung, anstelle des Ersatzurlaubsanspruchs trete ein Schadensersatzanspruch in Geld, auf. Ein Schadensersatzanspruch in Geld wegen des verfallenden Urlaubs vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei eine unzulässige Abgeltung des Urlaubsanspruchs, wenn das Arbeitsverhältnis noch gar nicht beendet ist; denn in der Passivphase der Alterszeit bestehe das Arbeitsverhältnis rechtlich noch. Daher habe die Arbeitnehmerin keinen Zahlungsanspruch im Umfange des zu ¾ nicht gewährten Jahresurlaubs. 

Unser Kommentar

So richtig spannend wird es erst, wenn das Arbeitsverhältnis (im Fall des Bundesarbeitsgerichts am 31.03.2018) beendet sein wird. Denn das Bundesarbeitsgericht hat nicht darüber entschieden, ob die (tarifvertragliche) Regelung, dass Urlaub im Wechseljahr (Passiv-/Aktivphase) nur anteilig entsteht, wirksam ist. Das heißt: Erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht ein Anspruch auf Schadensersatzleistung in Geld, wenn keine Vereinbarung über die Beschränkung des Urlaubs im Wechseljahr gilt und wenn Ausschlussfristen nicht eingreifen und der Zahlungsanspruch noch nicht etwa der Einrede der Verjährung unterliegt. Das Urlaubrecht bleibt spannend.  

Dr. André Pietrek, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hannover

------------------- 

Befristung nach Erreichen der Regelaltersgrenze – noch möglich?

LAG Bremen, Vorlagebeschluss vom 23.11.2016 - 3 Sa 78/16

Der Fall 

Der Kläger war seit 2001 als angestellter Lehrer bei der Beklagten beschäftigt. Er hatte die Regelaltersgrenze im Jahr 2014 erreicht. Im Frühjahr 2014 beantragte er die Weiterbeschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus bis zum Ende des Schuljahres 2015/2016.  

Die Parteien hatten im Oktober 2014 eine Vereinbarung abgeschlossen, nach der auf der Grundlage von § 41 S. 3 SGB VI i.V.m. tarifvertraglichen Vorschriften die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Eintritt in die Regelaltersrente bis zum 31.07.2015 hinausgeschoben wird.

Der Kläger hatte im Frühjahr 2015 dann erneut die Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Schuljahres 2015/2016 beantragt. Dieser Wunsch wurde durch die Beklagte abgelehnt. 

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Befristung auf der Grundlage von § 41 S. 3 SGB VI europarechtlich unzulässig sei. Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 31.07.2015 wirksam geendet hat.  

Die Regelung in § 41 S. 3 SGB VI lautet wie folgt:

„Sieht eine Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vor, können die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben.“

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht Bremen hat in der Sache selbst keine Entscheidung getroffen, sondern eine Vorlagefrage an den Europäischen Gerichtshof formuliert.

In § 5 Nr. 1 der am 18.3.1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der RL 1999/70/EG des Rates vom 28.6.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist vorgesehen, dass, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu vermeiden, die Mitgliedsstaaten Maßnahmen zu ergreifen haben. Entsprechende Maßnahmen sind Regelungen für die Befristung von Arbeitsverträgen, nach denen sachliche Gründe für die Befristung vorliegen müssen, eine maximal zulässige Dauer oder die zulässige Zahl der Verlängerungen vorgegeben ist.

Vorliegend fehlt es an einem Sachgrund im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes für die Vereinbarung, in der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.7.2015 vereinbart wurde. Daher ist zu prüfen, ob § 41 S. 3 SGB VI als Rechtsgrundlage dieser Vereinbarung mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung vereinbar ist.

In der Regelung des § 41 S. 3 SGB VI ist ein zeitlich uneingeschränktes und mehrfaches Hinausschieben der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze vorgesehen. Damit ist weder eine Höchstdauer noch eine maximale Zahl der Befristungen vorgesehen. Damit entspricht diese Regelung nicht den Anforderungen, die von § 5 der Rahmenvereinbarung gestellt werden. 

Es erscheint dem Landesarbeitsgericht fraglich, ob legitime Ziele eine Abweichung von § 5 der Rahmenvereinbarung rechtfertigen. Auch sei eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 41 S. 3 SGB VI aufgrund dessen klaren Wortlauts nicht möglich.

Unser Kommentar

Der Vorlagebeschluss macht deutlich, dass die Regelung des § 41 Satz 3 SGB VI kritisch zu sehen ist. Das Landesarbeitsgericht Bremen hat hier die Zweifel formuliert, die bereits seit längerem in der Literatur diskutiert werden.

Wir empfehlen in unserer anwaltlichen Praxis, Befristungen über die Regelaltersgrenze hinaus zumindest nicht allein auf der Grundlage des § 41 S. 3 SGB VI zu vereinbaren. Vielmehr sollte stets ein Sachgrund für die jeweilige Befristung vorliegen.

Julia Schönfeld, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Fachanwältin für Sozialrecht, Bremen

------------------- 

Wirksamkeit einer Ausschlussfrist, die Mindestlohnansprüche nicht ausschließt 

LAG Nürnberg, Urteil vom 09.05.2017 - 7 Sa 560/16

Der Fall

Der Kläger war rund 1 ½ Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Die monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt € 4.361,--. Der Arbeitsvertrag der Parteien beinhaltete eine Ausschlussklausel, welche lautete wie folgt: „Ansprüche beider Parteien aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit schriftlich gegenüber der Gegenseite geltend gemacht werden. Entscheidend ist der Zugang des Schreibens. Nach Ablauf der Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden. Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder äußert sie sich nicht innerhalb von 2 Wochen ab Zugang der Geltendmachung, so ist der Anspruch innerhalb von weiteren 3 Monaten ab Zugang der Ablehnung bzw. Ablauf der 2-Wochen-Frist bei Gericht anhängig zu machen. Anderenfalls ist der Anspruch verfallen und kann nicht mehr geltend gemacht werden.“. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte der Kläger gegenüber dem Beklagten die Abgeltung von nahezu 200 Überstunden geltend. Er forderte einen Betrag von rund € 5.000,--. Es fanden dann Vergleichsgespräche zwischen dem Arbeitgebervertreter und dem Anwalt des Arbeitnehmers statt. Diese blieben schlussendlich erfolglos. Nach Ablauf von mehr als 3 Monaten erhob der Arbeitnehmer Klage und begehrte Urlaubsabgeltung sowie die Bezahlung der Überstunden. 

Die Entscheidung

Die Ansprüche auf Vergütung der Überstunden sind in Anwendung der Ausschlussfrist des Arbeitsvertrages verfallen. Nach dem Wortlaut der Ausschlussfrist umfasst diese alle geltend gemachten Ansprüche. Die vertragliche Regelung nimmt keine etwaigen Ansprüche aus. Diese Ausschlussklausel ist nicht gem. § 3 S. 1 MiLoG i. V. m. § 134 BGB (insgesamt) unwirksam. Die Klausel ist nur soweit sie Mindestlohnansprüche erfasst und nicht insgesamt unwirksam. Dies ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber die Rechtsfolge der Unwirksamkeit im Gesetz durch die Formulierung „insoweit“ eingeschränkt hat. Damit ist die Ausschlussfrist nur insoweit unwirksam, wie sie Ansprüche auf Mindestlohn ausschließen würde. Diese Mindestlohnansprüche sind allerdings nicht tangiert. Zwar handelt es sich bei der Vergütung von Überstunden um Arbeitslohn, der jedenfalls in Höhe des Mindestlohns geschuldet wird und deshalb auch nicht eingeschränkt werden kann. Allerdings sind die geltend gemachten Überstunden nicht isoliert von der im Übrigen gezahlten Vergütung zu betrachten. Vielmehr ist § 2 Abs. 2 S. 1 MiLoG entsprechend anzuwenden, das heißt soweit die verstetigt gezahlte Vergütung für die Zeiträume, in denen die Überstunden geleistet werden, den Mindestlohnanspruch bereits erfüllt haben, besteht kein gesonderter Anspruch auf den Mindestlohn. Die Ausschlussfrist ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Intransparenz der Klausel zu beanstanden. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht das Gericht davon aus, dass erst die Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Eine Klausel, deren Wortlaut ein gesetzliches Verbot nicht wiedergibt, ist nicht intransparent, sondern jedenfalls insoweit unwirksam. 

Unser Kommentar

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg ist insbesondere auch für die Verwender alter Formulararbeitsverträge relevant. Sie stellt klar, wie aus Sicht des Gerichts die Regelung des § 3 MiLoG auszulegen ist. Der Mindestlohn ist dann nicht betroffen, wenn die für den jeweiligen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in dem Monat geleisteten Arbeitsstunden mit dem gesetzlichen Mindestlohn ergibt. Diese Erwägungen hat auch das BAG in der Entscheidung vom 25.05.2016 - 5 AZR 135/16, Rn. 26, hinsichtlich der Frage der Vergütung von Bereitschaftsdiensten im Rettungsdienst angewandt.

Letztendlich bleibt aber die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu dieser Frage abzuwarten. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Im Falle der Geltendmachung von Überstunden durch Arbeitnehmer sollte sich ein Arbeitgeber aber gegenwärtig auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg berufen, sofern er die Zahlungsansprüche wegen Eingreifen der Ausschlussfrist zurückweisen möchte.

Dr. Stefan Sasse, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Magdeburg

------------------- 

Mitbestimmung bei Einrichtung eines Outlook-Kalenders

LAG Nürnberg, Urteil vom 21.02.2017 - 7 Sa 441/16

Der Fall

Die Parteien streiten um die Entfernung einer Abmahnung. Im Betrieb der Beklagten wurde 2013 eine Betriebsvereinbarung zum Umgang mit Informations- und Kommunikationsanlagen geschlossen. Diese befasst sich in erster Linie mit der privaten Nutzung der entsprechenden Anlagen. Bei der Beklagten wird zur Mailkommunikation die Software „Microsoft Outlook“ verwendet. Im November 2015 wurde ein Gruppenkalender eingerichtet, auf welchen neben dem Kläger noch 3 weitere Personen Zugriff haben. Dies schließt auch Vorgesetzte ein. Der Kläger wurde angewiesen, zur Verwaltung betrieblicher Termine diesen Kalender zu nutzen. Dies lehnte er ab. Deshalb wurde der Kläger abgemahnt. Gegen diese Abmahnung hat er Klage erhoben. 

Die Entscheidung

Das Gericht hat dem Antrag auf Entfernung der Abmahnung stattgegeben. Die Abmahnung wurde zu Unrecht erteilt. Die Beklagte kann den Arbeitnehmer im Rahmen ihres Direktionsrechts anweisen, den Gruppenkalender zu nutzen. Da aber bei der Beklagten ein Betriebsrat besteht, war dieser hinsichtlich der Nutzung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beteiligen. Der Gruppenkalender stellt in Verbindung mit dem Rechner eine technische Einrichtung dar. Dabei kann es dahinstehen bleiben, ob der Rechner vor Anschaffung der Software bereits vorhanden war und in anderer Weise genutzt werde. Erst die entsprechende Software ermöglicht die Nutzung der EDV-Anlage zu einem bestimmten Zweck. Der Kalender ist auch zur Überwachung bestimmt. Denn er ist objektiv geeignet, Verhaltens- oder Leistungsinformationen der Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen. Auf die Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an. So ermöglicht der Kalender eine Auswertung der Leistungen des Klägers hinsichtlich der Koordination seiner Termine oder der Termindichte. All dies kann geschehen, ohne dass er hiervon Kenntnis erlangt. Der Betriebsrat ist auch nicht beteiligt worden. Die existierende Betriebsvereinbarung stellt keine vorweggenommene Zustimmung des Betriebsrates zu diesem Kalender dar. Denn sie regelt im Wesentlichen die private Nutzung der Anlage. Ihr Abschluss indiziert, dass es in dieser Vereinbarung nicht darum geht, ob eine bestimmte Hard- oder Software eingeführt wird. Eine Betriebsvereinbarung zur Privatnutzung setzt denknotwendig voraus, dass solche Anlagen einschließlich Software bereits vorhanden sind. Die fehlende Beteiligung des Betriebsrates an der Regelung hinsichtlich der Nutzung führt zur Unwirksamkeit der Abmahnung. Abgemahnt werden können nämlich nur Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten. Da der Betriebsrat bei der Einführung des Gruppenkalenders nicht beteiligt wurde, war der Kläger berechtigt, der Anordnung nicht Folge zu leisten. Denn nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung des Bundesarbeitsgerichts führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, welche den Arbeitnehmer belasten.

Unser Kommentar

Die Entscheidung ist nicht überraschend und wiederholt im Wesentlichen bekannte Erwägungen. Sie ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil sie nochmals die Uferlosigkeit des Mitbestimmungstatbestandes des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG deutlich macht. Es kommt nicht auf die Überwachungsabsicht, sondern lediglich auf die Eignung zur Überwachung an. Allein an dem prägnanten Beispiel „Outlook“ wird für viele Arbeitgeber deutlich, dass eigentlich notwendige Betriebsvereinbarungen fehlen.

Dr. Stefan Sasse, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Magdeburg

------------------- 

Online-Betriebsratswahl ist unzulässig!

ArbG Hamburg, Beschluss vom 07.06.17, 13 BV 13/16

Der Fall

In dem Zeitraum vom 11. bis 27. April 2016 wählten Mitarbeiter eines Unternehmens einen Betriebsrat. Die Wahl fand neben der Präsenz- und Briefwahl auch als Online-Wahl statt. Den Wahlberechtigten wurden die Zugangsdaten zur Teilnahme an dem  Onlineverfahren per E-Mail zugesandt. Online konnte dann ein virtueller Stimmzettel ausgefüllt werden. Es wurden 740 gültige Stimmen durch  Präsenz- und Briefwahl abgegeben. 628 Wahlberechtigte nahmen an der Onlinewahl teil. Bei Öffnung der elektronischen Wahlurne wurde eine Folie an die Wand projiziert, welche eine Stimmenanzahl und Wahlergebnisse enthielt. Eine andere Auszählung der elektronisch abgegebenen Stimmen  erfolgte nicht.

Die Entscheidung

Das Arbeitsgericht Hamburg kommt zu dem Ergebnis, dass die durchgeführte Online-Wahl in grober Weise gegen die Bestimmungen der Wahlordnung verstößt und damit die gesamte Betriebsratswahl nichtig ist. 

Die Wahlordnung sieht neben der klassischen Präsenzwahl zwar auch die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe im Rahmen einer Briefwahl vor. Eine elektronische Stimmabgabe per Online-Wahl ist jedoch nicht von der Wahlordnung vorgesehen.

Der Wortlaut der von der Wahlordnung verwandten Begriffe wie »schriftliche  Stimmabgabe (Überschrift vor § 24), Wahlumschlag (§ 24 Abs. 1 Nr. 3, §  25 Nr. 1), vorgedruckte Erklärung (§ 24 Abs. 1 Nr. 4), größerer  Freiumschlag mit Anschrift und Absender (§ 24 Abs. 1 Nr. 5), Verschließen des Wahlumschlags (§ 25 Nr. 1, Nr. 3) und Öffnen des  Umschlags (§ 26 Abs. 1), Unterschrift (§ 25 Nr. 2), Legen des  Wahlumschlags in die Urne (§ 26 Abs. 1) und Briefumschläge (§ 26  Abs.2), verdeutlicht, dass es sich um eine schriftliche Stimmabgabe im herkömmlichen Sinne handeln soll. Für eine extensive zeitgemäße Auslegung dahingehend, dass entgegen des eindeutigen Wortlautes auch Online-Wahlen von der Wahlordnung umfasst sind, ist kein Raum.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Betriebsratswahl nur bei groben und offensichtlichen Verstößen  gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht, nichtig. Die Betriebsratswahl muss insofern „den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen“.

Dies sieht das Arbeitsgericht Hamburg vorliegend als gegeben an und urteilte, dass die Betriebsratswahl gänzlich nichtig ist.

Unser Kommentar

Auch wenn die herkömmliche Briefwahl eventuell von Arbeitgebern und der Belegschaft - insbesondere vor dem Hintergrund der enormen Dichte an digitalen Medien und Möglichkeiten - nicht mehr als zeitgemäß empfunden wird, sieht das Gesetz den Einsatz einer Online-Wahl noch nicht vor.

Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber es im digitalen Zeitalter für notwendig hält, eine solche einzuführen oder ob die Briefwahl das „Nonplusultra“ bleibt.

Dr. Laura Lißner-Hölschermann, Rechtsanwältin, Bremen

------------------- 

Bevorstehende Veranstaltungen 

4. November 2017: Flexible Arbeitszeit und Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsanwaltskammer Celle (Dr. Gunnar Straube)

20. und 27. November 2017: Prozesstaktik: Die Geltendmachung von Weiterbeschäftigungsansprüchen und ihre Durchsetzung im Kündigungsschutzprozess, Online-Seminar der Deutschen Anwaltakademie in zwei Blöcken (Dr. Gunnar Straube, Dr. Jennifer Rasche)

Aktuelle Veröffentlichungen

Anmerkung zu BAG, Urteil vom 26.4.2017 - 10 AZR 856/15, Abschluss von Tarifverträgen ist kollektiv ausgeübte Privatautonomie, ArbRAktuell 2017, 414 (Dr. Gunnar Straube)

Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2017 - 10 Sa 154/17, Außerordentliche Kündigung wegen unzulässiger Nutzung von Melderegisterdaten, öAT 2017, 174 (Dr. Jennifer Rasche)

Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.03.2017 - 2 TaBV 1564/16, Durchführung einer Gesamtbetriebsvereinbarung, ArbRAktuell 2017, 372 (Dr. Jennifer Rasche)

Die nächste Betriebsratswahl kommt bestimmt…, Personal Spezial 2017, 201703 (Dr. Jennifer Rasche)

 

Eine Newsletter PDF-Version zum Download finden Sie hier: