Newsletter Arbeitsrecht 01/2017

04.04.2017 | Newsletter

  • Aktuelles zur AÜG-Reform am 1. April 2017
  • BAG: Gestellung von DRK-Schwestern ist Arbeitnehmerüberlassung
  • BAG: Mitbestimmung des Betriebsrats bei Facebook-Auftritt des Arbeitgebers? BAG: Betriebsratsarbeit als Unterbrechung der Ruhezeit?
  • BAG: Massenentlassungsschutz
  • BAG: Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung
  • BAG: Neues zum Wettbewerbsverbot 

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Aktuelles zur AÜG-Reform am 1. April 2017

Mit Wirkung zum 1. April 2017 wird das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geändert.

Im Hinblick auf die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung zu Werk-/ Dienstverträgen ändert sich hierdurch nichts. Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei neuen Entscheidungen aus dem November und Dezember 2016 auch noch einmal – allerdings viel weitgehender als bislang - ausdrücklich bestätigt, dass die Durchführung von Werk- und Dienstleistungen auf dem Betriebsgelände des Auftraggebers möglich ist. Der Zeitpunkt und die Positionierung des Bundesarbeitsgerichtes überraschen jedoch.

Für die Arbeitnehmerüberlassung verschärft das neue AÜG hingegen die Spielregeln. Verleiher und Entleiher sehen sich ab dem 1. April 2017 neuen Anforderungen ausgesetzt. Die Gesetzesbegründung hat aber auch einige Fragen offen gelassen. Es wird - wie immer bei neuen Gesetzen - Monate oder Jahre dauern, bis die Rechtsprechung sich zu den Einzelfragen hinreichend positioniert hat. Bis dahin könnten die Fachlichen Weisungen zum AÜG der Bundesagentur für Arbeit vom 20. März 2017 hilfreich sein.

I. Abgrenzung von Arbeitnehmerüber- lassung zu Werk-/ Dienstverträgen

1. Der Werkvertrag lebt!

Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung klargestellt, dass Werk-/ Dienstverträge weiterhin wichtige Instrumente des flexiblen Personaleinsatzes bleiben müssen. Werk-/ Dienstverträge seien unverzichtbar und von zentraler Bedeutung! Soweit der Gesetzgeber betont, dass er durch die Gesetzesänderung den Missbrauch von Werk-/ Dienstverträgen verhindern möchte, ist allerdings problematisch, dass auch die „unrichtige Bezeichnung“ eines Vertragswerkes als Missbrauchstatbestand deklariert wird. Denn die konkrete Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig und wird oftmals nur durch ein Gericht entschieden werden können. Ist ein Arbeitgeber nach intensiver Prüfung der Auffassung, dass es sich tatsächlich um einen Werk- /Dienstvertrag handelt und stellt ein Gericht dann gleichwohl fest, dass es sich um Arbeitnehmerüberlassung handelt, hat dies mit einem Missbrauch nichts zu tun. Es handelt sich allein um eine unterschiedliche rechtliche Bewertung bei im Detail äußerst schwierigen Abgrenzungsfragen. Dies wird man den Unternehmen aber nicht vorwerfen können.

2. Die Abgrenzungskriterien

Durch die Gesetzesänderung werden die bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien nicht berührt: Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt der Verleiher dem Entleiher Arbeitnehmer zur Verfügung, die

  • in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und
  • ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführen.

Die Vertragspflicht des Verleihers endet, wenn er Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Bei den Werk-/ Dienstverträgen bleiben die Werkunternehmer/ Dienstleister für die Erfüllung des Werkes/ die Erbringung der Dienste verantwortlich und organisieren die Durchführung nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Die eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen weiterhin den arbeitsvertraglichen Weisungen des Werkun- ternehmers/ Dienstleisters.

Hiervon zu unterscheiden sind Anweisungen für die Ausführung des Werkes/ die Dienstleistung. Derartige Weisungen des Werkbestellers an den Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen stellen anders als arbeitsvertragliche Weisungen - kein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung dar. Entsprechendes gilt für Dienstleistungen.

3. Fremdpersonal im eigenen Betrieb

Im Hinblick auf die Abgrenzung sind insbesondere die Konstellationen problematisch, in denen der Werkunternehmer-/ das Dienstleistungsunternehmen auf dem Betriebsgelände des Auftraggebers tätig wird. Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei Entscheidungen vom 08.11.2016 (1 ABR 57/14) und 13.12.2016 (1 ABR 59/14) erfreulicherweise aber noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass allein der Einsatz von Beschäftigten, die aufgrund eines Werk-/ Dienstvertrages auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitsgebers tätig werden, nicht zu deren Eingliederung führt. Darüber hinaus hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass diese Eingliederung auch nicht allein dann stattfindet, wenn

  •  die von dem Werkunternehmer/ Dienstleister zu erbringenden Leistungen hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess des Auftraggebers eingeplant oder detailliert beschrieben sind

  •   es zu einer Verzahnung mit den Betriebsabläufen des Auftraggebers kommt

  •   eine enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb vorliegt

  •   eine Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Beschäftigte des Betriebsinhabers erfolgt

  die Leistungen vorher von Beschäftigen des Einsatzbetriebes erbracht wurden und zu bestimmten Zeiten weiterhin von diesen durchgeführt werden

4. Folgen für die Praxis

Dies bedeutet für die Praxis, dass Arbeitnehmer von Drittfirmen voll in die Arbeitsprozesse der Auftraggeber eingebunden werden können, ohne dass dies zur Eingliederung führt. Wichtig ist allein, dass sie keine arbeitsvertragliche Weisungen von dem Auftraggeber oder dessen Mitarbeitern bekommen. Insoweit müssen klare Prozesse geschaffen und eingehalten werden.

II. Die wichtigsten Neuerungen des AÜG im Überblick

Die wichtigsten Neuerungen sind folgende:

1. Legaldefinitionen

Im Zuge der AÜG-Reform werden sowohl der Begriff des Arbeitnehmers als auch der Begriff der Arbeitnehmerüberlassung legaldefiniert. Für beide Begriffe wurden die Kriterien aus der Rechtsprechung übernommen. Inhaltliche Änderungen gibt es keine.

2. Ausschluss von Kettenverleih

Bisher war es umstritten, ob der Kettenverleih von Personen, die in keinem Arbeitsverhältnis zum Verleiher stehen, zulässig ist. Ab dem 1. April 2017 ist ausdrücklich nur der Verleih eigener Arbeitnehmer zulässig. Jegliche Form von Kettenverleih sowie der Verleih von Nicht- Arbeitnehmern ist nach § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG n. F. unzulässig.

3. Neue Tranzparenzpflichten

Verleiher und Entleiher müssen künftig neue Transparenzpflichten beachten.

  • Arbeitnehmerüberlassung muss ausdrücklich im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher als solche bezeichnet werden.
  • Der überlassene Leiharbeitnehmer ist namentlich zu konkretisieren. Die Gesetzesbegründung lässt offen, ob die Konkretisierung schriftlich erfolgen muss. Die Bundesagentur für Arbeit hat sich in ihren Fachlichen Weisungen für die Geltung des Schriftformerfordernisses ausgesprochen. Dies soll nur dann nicht der Fall sein, wenn die Parteien die Überlassung von Leihar- beitnehmern zunächst abstrakt regeln (z.B. durch einen Rahmenvertrag) und erst später eine Konkretisierung erfolgt. Vorsorglich sollte die Konkretisierung aber zumindest in Textform erfolgen.
  • Darüber hinaus muss der Leiharbeitnehmer gemäߧ11Abs.2S.4AÜGn.F.ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass er als Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Die Bundesagentur für Arbeit hat sich in den Fachlichen Weisungen dahingehend geäußert, dass eine bloße Vereinbarung im Arbeitsvertrag nicht ausreicht. Es bedarf einer jeweils konkreten Information.

4. Überlassungshöchstdauer

Der bisher unbestimmte Rechtsbegriff der „vorübergehenden“ Überlassung wird auf 18 aufeinanderfolgende Monate konkretisiert. Zeiten früherer Überlassung werden grundsätzlich angerechnet, es sei denn, zwischen den Einsätzen liegen mehr als drei Monate (§1Abs.1b S.2. AÜG n.F.). Die Bundesagentur hat die Einschätzung abgegeben, dass es auf die vertraglich vereinbarte Überlassungsdauer, nicht auf die arbeitszeitliche Ausgestaltung der Tätigkeit ankommt. In diesen Zeitraum fallende Unterbrechungen sollen nicht entscheidend sein. Der Einsatz dauert in diesen Fällen an.

5. Festhaltenserklärung

Während des Gesetzgebungsverfahrens hat die neue sogenannte Festhaltenserklärung für Gesprächsstoff gesorgt. Bei einigen Verstößen gegen das AÜG wird ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen fingiert. In folgenden Konstellationen kann der Leiharbeitnehmer dieses durch Abgabe einer Festhaltenserklärung verhindern:

  •   Arbeitnehmerüberlassung ohne Vorliegen einer Überlassungserlaubnis,

  •   Vorliegen eines vermeintlichen Werk- oder Dienstvertrages, der sich als Arbeitnehmerüberlassung herausstellt und

  •   Überschreitung der Überlassungshöchstdauer.

Die Erklärung muss innerhalb von einem Monat ab dem Zeitpunkt, in dem ein Arbeitsverhältnis fingiert wird, abgegeben werden. Dieser Zeitpunkt ist zum Teil schwer zu bestimmen. Eine vor Fristbeginn abgegebene Erklärung ist unwirksam.

Die Festhaltenserklärung muss zunächst bei einer Agentur für Arbeit vorgelegt werden und spätestens am dritten Tag danach dem Verleiher oder dem Entleiher zugehen.

Die Festhaltenserklärung wirkt nicht in die Zukunft. Sie wird unwirksam, wenn die bisherige Vertragspraxis fortgesetzt wird. Eine erneute Festhaltenserklärung ist ebenfalls unwirksam.

6. Neue Ordnungswidrigkeiten

Ab dem 1. April 2017 gibt es für Verleiher und Entleiher gleichermaßen vier neue Ord- nungswidrigkeitstatbestände. Dies betrifft

  • die Überlassung/ den Einsatz eines Nicht- Arbeitnehmers,
  • die Überlassung/ den Einsatz ohne aus- drückliche Benennung der Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag,
  • die Überlassung/ den Einsatz ohne vorheri- ge Konkretisierung des überlassenen Arbeitnehmers und
  • die Überlassung/ den Einsatz für mehr als 18 aufeinanderfolgende Monate.

Dr. Gunnar Straube und Dr. Jennifer Rasche, Fachanwälte für Arbeitsrecht, Hannover 

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Gestellung von DRK- Schwestern ist Arbeitneh- merüberlassung

BAG, Urteil vom 21.02.2017 - 1 ABR 62/12, Pressemitteilung des BAG Nr. 10/17

Der Fall

Der Betriebsrat der Ruhrlandkliniken hatte seine Zustimmung zum Einsatz einer Rote- Kreuz-Schwester im Rahmen eines „Gestellungsvertrages“ als Pflegekraft in der Klinik verweigert, den die Klinik mit der DRK- Schwesternschaft Essen vorsah. Er sah darin eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, weil diese dauerhaft geplant war.

Die Entscheidung

Im Rahmen seiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Leiharbeit- Arbeitsrichtlinie wiederholte das Bundesarbeitsgericht seine bisherige Rechtsprechung, wonach DRK-Schwestern keine Arbeitnehmerinnen sind. Der Europäische Gerichtshof bejahte die Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie. Der Unionsgesetzgeber habe den Mitgliedsstaaten nicht überlassen, den Begriff des Arbeitnehmers durch nationale Gesetzgebung zu bestimmen. Der Europäische Gerichtshof ist der an dieser Position geübten Kritik, die Definition des Arbeitnehmerbegriffes richte sich nach nationalem Recht, nicht gefolgt.

Das Bundesarbeitsgericht hat daraufhin entschieden, dass Arbeitnehmerüberlassung auch dann vorliegt, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der – wie bei den DRK-Schwestern- dem eines Arbeitnehmers entspricht.

Unser Kommentar

Der Schutz, den die DRK-Schwestern genie- ßen, resultiert u. a. daraus, dass Streitigkeiten zwischen einer Mitgliedsschwester und einer DRK-Schwesternschaft von einem DRK- Schiedsgericht zu entscheiden ist. Das Bundesarbeitsgericht ist der Antwort des Europäischen Gerichtshofs gefolgt und hat in der Gestellung der DRK-Schwester eine Arbeitnehmerüberlassung gesehen. Es hat die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung abgelehnt, weil die Geltung nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft geplant war.

Die Entscheidung ist von weitreichender Bedeutung, denn in den 33 DRK- Schwesternschaften (e. V.) sind bundesweit rund 25.000 Rote-Kreuz-Schwestern mitgliedschaftlich tätig. Soweit diese Schwesternschaften nicht eigene Einrichtungen betreiben, werden diese Mitglieder größtenteils in Kliniken eingesetzt. Die Gestellungsverträge sind nunmehr als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarungen qualifiziert. Das rüttelt an den Grundfesten des „Geschäftsmodells“ der Schwesternschaften. Nach einer Verlautbarung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales soll sehr kurzfristig zu den am 01.04.2017 in Kraft tretenden Änderungen zum AÜG eine Ausnahme vorgesehen werden, die im DRK- Gesetz regeln soll, dass die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten nicht anwendbar ist. Damit soll eine unbefristete Überlassung ermöglicht werden. Das macht aber vermutlich zusätzlich eine gesetzliche Fiktion erforderlich, denn § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG n.F. sieht vor, dass eine Überlassung nur zulässig ist, soweit es sich zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer um ein Arbeitsverhältnis handelt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das bei den DRK-Mitgliedsschwester nicht der Fall.

Der Beitrag beruht auf der Pressemitteilung 10/2017 des BAG und der Meldung des BMAS vom 20.02.2017 über die gemeinsame Erklärung der Bundesarbeitsministerin Nahles und des DRK-Präsidenten Dr. Seiters zum Modell der Schwesternschaft vom 20.02.2017.

Dr. André Pietrek, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hannover

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Mitbestimmung des Betriebs- rats bei Facebook-Auftritt des Arbeitgebers?

BAG, Urteil vom 13.12.2016 - 1 ABR 7/15, Pressemitteilung des BAG Nr. 64/16

Der Fall

Die Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiger Blutspendedienst. Diese eröffnete eine Facebook-Seite, auf der unter anderem die Möglichkeit für die Besucher bestand, Kommentare (sogenannte Postings) auf einer virtuellen Pinnwand abzugeben. Die Mitarbeiter wurden durch ein Rundschreiben der Arbeitgeberin auf den Facebook-Auftritt hingewiesen.

In der Folge äußerten sich mehrere Blutspender im Rahmen sogenannter Postings auf der Facebook-Seite der Arbeitgeberin über das Verhalten bestimmter Arbeitnehmer kritisch.

Die betroffenen Arbeitnehmer wandten sich daraufhin an den Betriebsrat, der nunmehr geltend macht, dass sein Mitbestimmungsrecht durch den Facebook-Auftritt verletzt worden sei.

Die Entscheidung

Ermöglicht der Arbeitgeber Dritten, auf einer Facebook-Seite Kommentare abzugeben, die sich auf das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern beziehen, handelt es sich so das Bundesarbeitsgericht um einen mitbestimmungspflichtigen Vorgang.

Die von einem Arbeitgeber eingerichtete Facebook-Seite stellt damit eine technische Einrichtung dar, die geeignet ist, das Verhalten oder die Leistung von Mitarbeitern zu überwachen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist damit eröffnet.

Unser Kommentar

Soziale Netzwerke, wie beispielsweise Facebook oder Twitter, sind technische Einrichtungen im Sinne des Betriebsverfassungsrechts. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner bisher nur als Pressemitteilung erschienenen Entscheidung klargestellt, dass die Veröffentlichung auf Facebook als ein Instrument der Verhaltens- und Leistungskontrolle der einzelnen Mitarbeiter angesehen werden kann.

Es vertritt die Ansicht, dass durch die Veröffentlichungen auf einer Facebook-Seite das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer überwacht werden kann. Allein dies soll nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ausreichen, um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu eröffnen. Selbst dann, wenn die Arbeitgeberin bei der Facebook- Veröffentlichung gar nicht beabsichtigt, Mitarbeiter zu überwachen, ist alleine der Umstand, dass dieses im Rahmen eines „Nebeneffekts“ geschieht, mitbestimmungspflichtig. Dieses gilt unabhängig davon, ob die Arbeitgeberin dieses Ziel verfolgt hat noch ob sie die gewonnenen Daten überhaupt entsprechend verwertet.

Die Entscheidung macht erneut deutlich, dass das Bundesarbeitsgericht, bei der Frage, wann eine technische Einrichtung vorliegt, die zur Verhaltens- oder Leistungskontrolle von Arbeitnehmern geeignet ist, einen großzügigen Maßstab anlegt.

Nicht nur Facebook-Seiten, sondern auch alle anderen Internet-Auftritte einer Arbeitgeberin, auf denen die Möglichkeit besteht, dass Kunden Bewertungen hinterlassen, unterfallen damit dem Mitbestimmungsrecht.

Das Mitbestimmungsrecht kann aber nicht bei externen Online-Bewertungsportalen gelten, hinsichtlich derer die Arbeitgeberin keinen Einfluss ausüben kann.

Julia Schönfeld, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Fachanwältin für Sozialrecht, Bremen 

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Betriebsratsarbeit als Unterbrechung der Ruhezeit?

BAG, Urteil vom 18.01.2017 - 7 AZR 224/15, Pressemitteilung des BAG Nr. 1/17

Der Fall

Der klagende Mitarbeiter war Mitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats und arbeitete im Dreischichtbetrieb. In der fraglichen Nacht war er für die Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr bei einer Pause von 2:30 Uhr bis 3:00 Uhr eingeteilt. Am Folgetag nahm der Mitarbeiter von 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr an einer Betriebsratssitzung teil. Im Hinblick auf diese folgende Betriebsratssitzung stellte er in der Nachtschicht seine Arbeit schon um 2:30 Uhr ein.

Daraufhin wurde dem Mitarbeiter für diese Nachtschicht von seinem Arbeitgeber nur der Zeitraum bis 3:00 Uhr und von 5:00 Uhr bis 6:00 Uhr auf seinem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Mit der Klage verlangte hat der Kläger u. a. die Gutschrift der beiden weiteren Stunden von 3:00 Uhr bis 5:00 Uhr.

Die Entscheidung

Die Klage hatte vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts - ebenso wie zuvor beim Landesarbeitsgericht - Erfolg. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG seien Mitglieder des Betriebsrats auch dann von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung ihres Arbeitsentgelts zu befreien, wenn eine außerhalb der Arbeitszeit liegende erforderliche Betriebsratstätigkeit die Arbeitsleistung unmöglich oder unzumutbar macht.

Vorliegend war es dem Mitarbeiter aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts unzumutbar, die Arbeitsleistung in der Nachtschicht jedenfalls ab 3:00 Uhr wegen der um 13:00 Uhr beginnenden Betriebsratssitzung zu erbringen. Bei Fortsetzung seiner Arbeit zwischen den Arbeitsschichten hätte ihm keine durchgehende

Erholungszeit von elf Stunden zur Verfügung gestanden.

Unser Kommentar

Das Bundesarbeitsgericht nahm hier Bezug auf § 5 Abs. 1 ArbZG, wonach einem Mitarbeiter nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von elf Stunden zu gewähren ist. Wegen der am Tage stattfindenden Betriebsratssitzung, hätte es bei Fortsetzung der Arbeit bis zur Betriebsratssitzung keine durchgehende ausreichende Erholungszeit von elf Stunden Ruhezeit mehr gegeben.

Allerdings ließ das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich offen, ob Betriebsratsarbeit Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes ist und deshalb formell die Ruhezeit von gesetzlich elf Stunden unterbricht. Es zog hier nur die „Wertung“ des Arbeitszeitgesetzes heran.

Vorbehaltlich der noch ausstehenden Urteilsbegründung, kann weiterhin im Grundsatz die ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vertreten werden, indem es die Auslegung, Betriebsratsarbeit sei keine arbeitsschutzrechtliche Arbeitszeit, nicht beanstandet hat (BAG v. 07.06.1989 - 7 AZR 500/88). Allerdings sollte eine ungefähre Orientierung am Arbeitszeitgesetz und damit eine bezahlte Freistellung bei entsprechender Unzumutbarkeit im Einzelfall erfolgen. Besser noch ist es, bereits bei Planung der Schichteinteilung die Lage bekannter Betriebsratssitzungen zu berücksichtigen.

Dr. Teemu Tietje, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bremen 

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Massenentlassungsschutz 

BAG, Urteil vom 26.01.2017 - 6 AZR 442/16, Pressemitteilung des BAG Nr. 4/17

Der Fall

Die griechische Fluggesellschaft Olympic Airli- ne stellte ihren gesamten Betrieb in Deutschland ein. Sie hörte den Betriebsrat zu einer Massenentlassungsanzeige an und sprach danach die Kündigung aus. Nach der behördlichen Zustimmung zur Kündigung während der Elternzeit nach § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3 BEEG erhielt auch die Klägerin die Kündigung. Ihre Klage war auch vor dem Bundesarbeitsgericht zunächst erfolglos. Die Kündigung sei nicht anzeigepflichtig gewesen, weil sie nicht im Zusammenhang mit den Kündigungen der übrigen Beschäftigten innerhalb der 30 Tagefrist des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ausgesprochen worden sei. Auf ihre Verfassungsbeschwerde stellte das BVerfG fest, dass die Arbeitnehmerin in ihren Grundrechten (Art.3 Abs.1 i.V.m. Art.6 Abs.1 und Art.3 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2) verletzt sei und verwies die Sache deswegen an das Bundesarbeitsgericht zurück: Der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit führe zu einer gleichheits- und familienschutzwidrigen Verzögerung, was wiederum dazu führe, dass die Kündigung erst außerhalb des für eine Massenentlassung relevanten 30-Tage-Zeitraums ausgesprochen werden könne. Das sei eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts (Elternzeit werde nur von rund 2 % der Väter in Anspruch genommen).

Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht ist der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gefolgt und hat den Begriff der Entlassung im Massenentlassungsverfahren erweitert interpretiert: Unter Berücksichtigung des Unionsrechts darf der Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG nicht deshalb entfallen, weil sich der oder die Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt der (eigentlichen) Massenentlassung in Elternzeit befand.

Unser Kommentar 

Verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Vorgaben erweitern den Begriff der Massenentlassung damit ein weiteres Mal:

Im Wege der unionsrechtkonformen Auslegung gilt der Ausspruch der Kündigung als Entlassung im Sinne des § 17 KSchG, so dass die Anzeige bei der Agentur für Arbeit bereits vor Ausspruch der Kündigung zu erstatten ist (Junk-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs). Der Europäische Gerichtshof hat zwischenzeitlich auch entschieden, dass nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch Fremdgeschäftsführer (und Praktikanten) einer GmbH beim Schwellenwert für die Massenentlassung von Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind (Balkaja-Entscheidung). Das Massenentlassungsanzeigeverfahren und das vorangehende Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat muss also auch in einem solchen Fall eingehalten werden, dass heißt auch wenn die 30 Tagefrist bereits verstrichen ist.

In der Praxis wird zukünftig nicht nur der Kündigungsschutz wegen Elternzeit zu berücksichtigen sein, sondern auch der Sonderkündigungsschutz während einer Schwangerschaft.

Dr. André Pietrek, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hannover 

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Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung

BAG, Beschluss vom 13.12.2016 - 9 AZR 541/15 (A), NZA 2017, 271

Der Fall

Ein Mitarbeiter (der Kläger) verlangte von seinem Arbeitgeber (der Beklagte) eine Urlaubsabgeltung für 51 Urlaubstage aus den Jahren 2012 und 2013. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete zum 31.12.2013. Im Oktober 2013 bat der Beklagte den Kläger seinen Urlaub vor Ende des Arbeitsverhältnisses zu nehmen, legte diesen jedoch nicht einseitig und verbindlich durch Mitteilung eines bestimmten Zeitraums fest. Der Kläger nahm lediglich zwei Tage Erholungsurlaub und verlangte im Dezember 2013 bislang ohne Erfolg - die Abgeltung der 51 nicht genommenen Urlaubstage.

Die Entscheidung

Nach den Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) waren die Urlaubsansprüche des Klägers zum Ende des Jahres 2013 verfallen, da der Kläger den Urlaub nicht beansprucht hat und der einschlägige § 7 BUrlG nicht so ausgelegt werden kann, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer bezahlte Freistellung aufzuzwingen, um den Anspruchsverlust am Ende des Bezugszeitraums zu verhindern. Vorliegend waren auch die Übertragungsvoraussetzungen auf das nächste Jahr nicht gegeben. Fraglich ist allerdings, ob dieser Entscheidung Vorschriften des Unionsrechts entgegenstehen, da aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs teilweise abgeleitet wird, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Urlaub von sich aus einseitig zeitlich festzulegen. Das Bundesarbeitsgericht hat dem Europäischen Gerichtshof daher die Frage vorgelegt, ob das Gemeinschaftsrecht der Regelung in § 7 BUrlG entgegen steht, wonach als Modalität für die Wahrnehmung des Anspruchs auf Erholungsurlaub vorgesehen ist, dass der Arbeitnehmer unter

Angabe seiner Wünsche bezüglich der zeitlichen Festlegung des Urlaubs diesen beantragen muss, damit der Urlaubsanspruch nicht ersatzlos untergeht und die den Arbeitgeber damit nicht verpflichtet, von sich aus einseitig und verbindlich die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen.

Unser Kommentar

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bleibt abzuwarten. Sollte sich herausstellen, dass der Arbeitgeber den Urlaub einseitig und verbindlich festlegen muss, um den Verfall am Ende eines Kalenderjahres zu erreichen, würde dies eine weitere Stärkung der Arbeitnehmerrechte in Bezug auf die Urlaubsansprüche bedeuten. Zukünftig wäre daher jeder Arbeitgeber gut beraten, den Urlaub der Mitarbeiter frühzeitig zu planen und festzulegen, wenn bis zu einem bestimmten Zeitpunkt noch keine Urlaubsanträge der Mitarbeiter vorliegen.

Denise Blankenburg, Fachanwältin für Arbeits- recht, Frankfurt 

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Neues zum Wettbewerbsverbot

BAG, Urteil vom 22.03.2017 - 10 AZR 448/15, Pressemitteilung Nr. 16/17

Der Fall

Die Klägerin war 5 Jahre als Industriekauffrau beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch ordentliche Kündigung der Klägerin (also durch die Arbeitnehmerin) beendet.

Im Arbeitsvertrag war ein Wettbewerbsverbot vereinbart, nach welchem die Klägerin für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Vertrages weder selbständig noch unselbstän- dig oder in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig werden durfte, das mit der Beklagten (=Arbeitgeberin) in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Weiter war vereinbart, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von € 10.000,00 zu leisten ist. Eine Karenzentschädigung, also eine Entschädigung dafür, dass die Klägerin für den Zeitraum von 2 Jahren in ihrer Berufsfreiheit eingeschränkt war, war in dem Arbeitsvertrag nicht vereinbart.

Allerdings enthielt der Arbeitsvertrag Nebenbestimmungen, in denen auch eine sogenannte Salvatorische Klausel enthalten war. Nach dieser Klausel sollte der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben, wenn eine Bestimmung nichtig oder unwirksam ist. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung sollte dann eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten.

Die Klägerin hatte sich nach der Beendigung des Vertrages an das Wettbewerbsverbot gehalten. Sie verlangte nunmehr von der ehemaligen Arbeitgeberin eine Karenzentschädigung.

Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass Wettbewerbsverbote, die keine Karenzentschädigung vorsehen, nichtig sind. Weder kann der Arbeitgeber auf Grund einer solchen Vereinbarung die Unterlassung von Wettbewerb verlangen noch kann der Arbeitnehmer bei Einhaltung des Wettbewerbsverbots mit Erfolg den Anspruch auf eine Karenzentschädigung geltend machen.

Auch die Vereinbarung einer Salvatorischen Klausel führt nicht dazu, dass der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbotnämlich das Fehlen der Karenzentschädigung in der Vereinbarunggeheilt wird. Diese Salvatorische Klausel führt auch nicht dazu, dass einseitig zu Gunsten des Arbeitnehmers das Wettbewerbsverbot als wirksam anzusehen ist.

Unser Kommentar

Das Bundesarbeitsgericht stellt in dieser Entscheidung vor allem klar, dass die Reichweite einer sog. Salvatorischen Klausel im Arbeitsvertrag begrenzt ist. Diese kann keine Ansprüche begründen, die aufgrund einer nichtigen Vereinbarung im Vertrag nicht bestehen können. Insoweit kann also auch nicht zugunsten der Arbeitnehmer ein Anspruch „kreiert“ werden.

Wenn ein Wettbewerbsverbot die Arbeitnehmer effektiv von einem Wettbewerb nach Beendigung des Arbeitsvertrages abhalten soll, muss dieses genau und umfassend formuliert wird. Die Salvatorische Klausel im Arbeitsvertrag „rettet“ das Wettbewerbsverbot nicht.

Julia Schönfeld, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Fachanwältin für Sozialrecht, Bremen 

 

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